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破解国际习惯法之谜的大胆尝试——评《习惯国际法的司法确定》一
在这一研究领域，相比国外的研究，我国的研究成果并不多，仅有的研究仍然是零碎、局部和立法视角的。而司法视角的研究刚刚起步。山东大学威海分校法学院姜世波教授的《习惯国际法的司法确定》（中国政法大学出版社2009年版，以下简称《确定》）一书即以这一视角为基本立论基础，运用逻辑与实证、理论和实践相结合的方法，对西方国际法学界和国际关系学界关于确定习惯国际法的理论进行了系统梳理，并重点对国际法院确定习惯国际法的实践进行了考察和分析，得出的结论是习惯国际法具有高度不确定性，其形成理论分歧众多，国际司法政策依国际政治时势而动，国际法院主要依靠法律创制的法律方法确定习惯规则。全书总体上分为四大部分，第一部分是导论；第二部分主要是确定习惯国际法的理论，包括第一、二、三章；第三部分主要是对国际法院确定习惯国际法的司法政策和司法方法的考察，包括第四、五、六、七章；第四部分是余论，简要分析我国对习惯国际法的创立可能的贡献。在我看来，该书的研究有以下突破：第一，习惯法在国际法诸渊源中的地位若何，在学术界意见并不一致，多数学者认为条约法是国际法的根本渊源。而《确定》一书则基于法律实证主义的考察得出了习惯法是国际法的根本渊源的观点。其论证思路让人耳目一新，其对西方各法实证主义法学家们对国际法的梳理比较全面，考察细致，得出的结论也让人信服，但单从法实证主义论者的考察洞悉国际习惯的地位恐怕也难免片面。第二，习惯的法效力来源在法哲学上也是难题，即“休谟难题”。
《确定》一书运用认知心理学和完形心理学对这一难题进行分析，这也是在以前的学术著作中没有的。运用完形心理学原理解释由惯常做法发展到主体产生“法效意思”这一量变到质变的转化过程，使人感觉这一过程具有了科学上的依据，不再是传统上对这一问题的纯哲学思辨。但由此带来另一问题，完形心理学上的个别到整体的转化原理，基础仍然是人们的认知经验，如果进一步追问是否又回到了传统上以共同经验解释习惯法形成的窠臼中去了？另外，从心理学上说，学习或模仿心理、从众心理肯定也是形成服从习惯的“法意识”的重要心理机制，而这些在书中并没有得到深刻的揭示。第三，诚如《确定》一书作者在导论部分所言，本书最大的创新之处在于把法律方法理论自觉地运用于对国际司法过程中的某一具体问题的系统研究。应当说，《确定》一书不仅是国内系统研究习惯国际法的第一本学术专著，而且也是第一部从法律方法论视角对国际习惯进行研究的著作。正如该书作者在其著作导论中所考察的那样，国内学界对于从法律方法视角研究国际法渊源问题，虽然有了一些研究成果，但能够从自觉地程度上，从法律方法的基本理论入手，分别运用法律解释理论、利益衡量方法和法律论证方法来解读法院对习惯规则的确定事实，则在国内国际法学界是突破性的，它不仅让人看到了司法上确定习惯法过程的本质，而且，这种解读不仅对于理解习惯国际法，而且对于理解一般习惯法的司法确定也具有普遍意义。