共同侵权责任探析
一、共同侵权行为本质属性
共同侵权行为的本质属性究竟是什么，是规定共同侵权责任中争论最大的问题，共同侵权行为的本质问题是指法律上责令数个侵权行为人承担连带责任的依据，这种依据主要体现在对“共同”的理解上。
笔者认为，从立法趋势可以看出，我国现行立法对于共同侵权的本质属性的认识正在由主观方面逐渐向客观方面转变，这种立法意图主要体现以下几个方面：一、保证受害人的损害能够得到赔偿；
二、也表明国家对于共同危害行为的态度是严厉的；
三、鼓励共同侵权人彼此监督，实现处罚上的客观公正。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）在承认主观主义立场的同时也承认了客观主义立场，将二人以上既没有共同故意也没有共同过失但行为直接结合造成同一个损害结果的，也认为是共同侵权行为，应当承担连带责任。最高人民法院的司法解释引起了诸多争议，很大原因在于司法解释同时采用了主观和客观两个标准来认定共同侵权行为。“人身损害赔偿司法这两个请求权的基础并不一样，前一个请求权的基础是过错，后一个请求权的基础是损害行为。
在《侵权责任法》规定中，立法机关仍然采取《民法通则》第130条规定的内容，即：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”立法机关的倾向性意见是，上述条文的内容，就是包括主观的共同侵权和客观的共同侵权，并不是只有共同过错的共同侵权，共同的行为造成一个结果，原因行为和损害结果不可分的，同样可以认定为共同侵权行为，同样要承担连带责任。以王利明教授为代表的学者反对这样规定，认为共同侵权的本质特征应当是主观标准，只有具备共同过错要件才能构成共同侵权行为。多数学者的意见认为，将共同侵权行为适当扩大，对保护受害人的利益是有益的，因此，共同侵权行为的本质特征可以适当向客观标准扩大，因此，可以采用这样的条文内容，并加以适当的解释。
二、共同侵权行为构成要件
（一）主体的复数性
所谓主体的复数性，行为人必须是两人或者两人以上，他们被称为“共同行为人”。共同行为人可以是自然人，但其是否可以是法人，则存在争议。
（二）数人都具备侵权责任的构成要件
只要行为人有意思地利用他人行为作为自己的行为，他就可以被认定为共同行为人。这具体体现在，数人有共谋的情形。此时，参与共谋的人都了侵权行为。不过，共同侵权行为通常表现为作为。此处探讨的共同侵权行为是在过错侵权之下的概念，因此，数人的行为必须符合侵权责任的构成要件，包括行为的违法性、损害、过错等。
（三）意思联络或者行为关联
一般说来，各国民法典并不直接规定数个加害人之间就加害行为有意思上的联络或者行为上的关联。所谓意思上的联络是指数个行为人对加害行为存在“必要的共谋”，如事先策划、分工等。这种主张共同侵权需要意思上的联络的学说称为“主观说”。主观说作为一种较早的共同侵权行为理论，反映了早期立法者和司法部门严守过错责任原则和限制连带责任(与中世纪的株连责任相反)的指导思想。
主观说害怕扩大共同侵权及连带责任之适用而加重加害人的负担；
客观说则试图寻求对受害人更有力的保护与救济。二者均有可取之处以及相应的法理，但是各执一端难免失于偏颇。笔者认为，在学理上和实践中，应当以关连共同说作为解释共同侵权行为本质特征的基本立场，即采取折衷说更为妥当。折衷说的具体要求是：构成共同侵权，数个加害人均需要有过错，或者为故意或者为过失，但是无须共同的故意或者意思上的联络；
各加害人的过错的具体内容是相同的或者相似的。这里举一事例就可以说明意义：某小河上架有木桥。村民甲盗窃桥桩若干，此后不久村民乙又盗窃桥桩若干。由于桥桩被盗过多终导致木桥坍塌。村民甲和乙盗窃桥桩并没有意思之联络，但是有相同或者类似的过错，即导致木桥坍塌，故认定其为共同侵权行为。
（四）结果的统一性
结果的统一性是指共同侵权行为所导致的损害后果是一个统一的不可分割的整体。它是区分共同侵权行为与数个独立侵权行为(多因多果)的重要标准。它有两层含义：其一，损害后果构成一个整体，受害人为同一主体，受到侵害的民事权益是同一类别或者相似类别的，损害后果在事实上或法理上不具有独立性。其二，共同侵权行为与作为一个整体的损害后果之间具有因果关系。用“必要条件规则”的检验方法可以排除不属于共同侵权行为的其他行为，因为即使没有这种行为之存在，损害后果也会出现。
三、共同侵权行为类型
（一）基于意思而形成的一体性，即基于共同过错的共同侵权，包括共同故意和共同过失
这里的意思是指一致行动的意思，即数人有共同为一定行为的合意，至于该合意的形成过程、形式等，均无关紧要，只要在行为作出之前事实上存在此种合意即可。当一致行动的意思中含有侵害他人的目的指向时，便表现为共同故意；
而当一致行动的意思中虽不含有这样的目的指向，但行为人可以预见共同作出的行为会导致他人损害，并且可以避免这样的损害发生时，便表现为共同过失。数人基于一致的意思而行动时，若均无过错而导致损害发生，则需根据风险分配的规则来确定是否要承担责任。。
实践中，需要将共同过错与过错的竞合区别开来，过错的竞合的可能形式包括故意的竞合、过失的竞合以及故意和过失的竞合。例如，甲、乙均与丙不和，一日丙从楼下经过时，甲、乙分别独自从三楼和五楼各掷一个烟灰缸同时砸到丙的身上；
又如，风雨交加的夜晚，丙从一楼下经过时，被从三楼、五楼坠落的两个分属于甲、乙的花盆同时砸到身上；
再如，甲追打丙，丙在小区内通道上逃跑，被正在此通道上过分投入地练拳的乙的后扫腿绊倒受伤。三个案型分别属于故意的竞合，过失的竞合、故意和过失的竞合，这些案型中均不存在共同过错，行为人均无一致的行为意思，故均不具备通过意思来形成一体性的可能。
（二）基于因果关系而形成的一体性，即基于可能因果关系的共同侵权，包括责任者不明（即共同危险行为）和份额不明两种情形
基于意思可以形成所谓“共同”导致损害，基于因果关系也可以形成所谓“共同”导致损害。前者侧重于原因层面，后者侧重于结果层面。
因果关系不明的状况可分为两种情况：一是各行为与损害之间或者完全不存在因果关系、或者存在百分之百的因果关系，但无法查明任何一个行为实际上的因果关系状况；
二是各行为与损害之间均存在一定程度的因果关系，但具体的程度无法确定。德国法将前者称为责任者不明，将后者称为份额不明。
1、责任者不明情形的共同侵权（共同危险行为）。在我国《侵权责任法》中第10条对责任者不明的情形有所规定，即：“二人以上实施危及他人人身、财产安全的行为，其中一人或者数人的行为造成他人损害，能够确定具体侵权人的，由侵权人承担责任；
不能确定具体侵权人的，行为人承担连带责任。”
笔者认为，对共同危险行为中的“危险”应做严格的要求。《侵权责任法》第10条中“危及他人人身、财产安全”应解释为具有“高度的造成损害的可能性”的“危险”，而非一般性的“危险”。现代社会就是一个危险社会，各类损害频发，危险丛生。每一个生活在现代社会的人都不得不承受一定的风险，这是必须承受的一般社会生活风险，不能随意转嫁他人。共同危险行为虽然可以消除受害人无法证明因果关系的风险，但并非任何可能涉及多人的侵权案件中，只要存在因果关系不明的风险，都可以借助共同危险行为加以消除。
2、份额不明的共同侵权行为。在我国《侵权责任法》中第11条对份额不明的情形有所规定，即：“二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；
难以确定责任大小的，平均承担赔偿责任。”
份额不明主要是因为原因力的结合所致，数原因力共同导致一项损害发生，往往既无法区分出与各原因力相对应的损害，也难于确定各原因力的贡献程度。就象数条小溪汇入同一湖泊，无法说明湖中的哪些水是来自于哪条小溪那样，而在各条小溪的宽度、深度等信息也被隐去时，各条小溪对湖泊水量的贡献度也无法确定，虽然，可以确定每条小溪必然均有所贡献。而现实生活里，许多损害事件中，“各条小溪的流量”信息也是无法查明的。例如，两辆马车从不同方向疾驶入人行道，因距离过近而挤压致行人甲受伤。甲所受伤害为二车合力所致，但每辆车的作用力却无法查明。象这样的多重原因导致同一损害的情况下，大多无法多重原因的自贡献程度作出合理的估算。
那么，在份额不明案型中，责任如何安排才比较合理呢？笔者以为，每个行为人在因果关系贡献上均可能比别人更多，甚至接近百分之百，此一可能性已足以正当化连带责任，就像责任者不明场合下一样。虽然，份额不明时各人因果关系贡献度不会达到百分之百，但其程度完全可能很高，可无限接近百分之百。这样，基于法技术上的考虑，那些不足部分可以忽略不计。此种情形下，进一步的正当化途经尚有：是行为人行为导致了因果关系不明，故应由其承担因果关系不明的风险；
行为人共同导致了损害发生，事理逻辑上就应当由行为人共同赔偿；
受害人根本无法证明各行为人导致的损害额，这实际上的证明困难，可能实质性地剥夺了受害人的赔偿请求权，故需要透过连带责任来移转不能证明的风险；
与按份责任所可能导致的部分行为人现实承担了小于自己贡献度的责任相比，连带责任只是在其他行为人丧失行为能力时才现实地发生承担可能会高于自己贡献的责任，并且，还有可能根本不高于其贡献。
份额不明时的连带责任是以因果关系不明为前提的，当因果关系哪怕是部分明确时，均应当将其排除在连带责任之外。例如，甲驾车撞上骑自行车的乙，乙摔出去后又被丙的摩托车撞上，乙身体受伤的损失应由甲、丙连带承担，但自行车损失确定地与丙的行为无因果关系，故应由甲单独承担。
（三）拟制的共同侵权行为
我国《侵权责任法》中第9条对拟制共同侵权行为的情形有所规定，即：“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”
教唆、帮助无民事行为能力人、限制民事行为能力人实施侵权行为的，应当承担侵权责任；
该无民事行为能力人、限制民事行为能力人的监护人未尽到监护责任的，应当承担相应的责任。”
拟制的共同侵权行为，也被称为“视为共同侵权行为”，是指在共同侵权行为中的教唆行为和帮助行为。其中，实施教唆行为者，称为教唆人；
实施帮助行为者，称为帮助人。侵权法上共同行为人、教唆人和帮助人的区分，可以对应于刑法上正犯、教唆犯和帮助犯的区分。
1、教唆人的认定。教唆人，是指故意使他人产生实施侵权行为决意的人。教唆人的认定必须注意如下几点：（1）教唆人是基于故意而实施的教唆行为，被教唆人也只能是基于故意而实施故意侵权。（2）教唆人必须是教唆他人实施特定的侵权行为。。（3）教唆的手段很多，凡是可以使他人产生实施侵权行为的决意的，都可以认定为教唆。具体来说，教唆的方法包括赠与、允诺、威胁、滥用尊敬等。例如，妻子与丈夫关系破裂，妻子唆使其已成年的女儿毒死自己的丈夫，这就是滥用尊敬。（4）教唆人与被教唆人之间不必存在共谋。对于教唆人和被教唆人之间是否必须有共谋。（5）教唆是使没有侵权意愿的人产生了实施侵权行为的决意。如果被教唆人已经有了实施侵权行为的意愿，只是其意愿不够坚定，此时促使其坚定意愿的人，并不是教唆人，而是帮助人。
2、帮助人。帮助人，是指基于故意而为他人实施的故意侵害行为提供帮助的人。[27]帮助人的认定应当注意如下几点：（1）帮助人必须是基于故意而实施帮助行为。被帮助人所实施的侵害行为也必须是基于故意。故意帮助了过失侵权人，或过失帮助了故意侵权人，都不构成帮助行为。（2）帮助的方式很多，既可以是为侵害行为提供物质上的或精神上的支持，甚至包括在侵害行为的准备阶段。例如，为侵权行为人提供工具或者指导方法，都属于帮助。（3）包庇人、窝赃人、销赃人等是否属于帮助人要考虑其行为。如果他们使得共同行为人决意实施侵害行为，应认定为教唆人；
而他们只是进一步坚定了共同行为人实施侵害行为的决心，则应认定为帮助人。
笔者认为，《侵权责任法》中，应当明确区分责任能力和行为能力，并以此为基础来构建相关制度。就教唆人和帮助人的认定来说，应当确立这样的规则：教唆或帮助无责任能力人的人，其单独承担侵权责任；
教唆或帮助有责任能力人的人，其与被教唆人、被帮助人一起承担共同侵权的责任。即使教唆人和帮助人不知道被教唆人和被帮助人是无责任能力人，他们也要承担责任。
作者单位：XX林区人民法院