原告刘国龙、李桂珍是受害人刘成强的父母亲，受害人刘成强是被告曹满珠的女婿。原告曹艳芝与受害人刘成强婚后于2009年5月14日生儿子刘靖涛。被告陈小毛、李仁湘、李慈合伙建房，便将一栋位于永兴县柏林镇千里坪市场的五层楼（包括一楼门面）的住宅承包给被告曹满珠建造，2008年4月24日，双方签订了《房屋建筑施工合同》，该合同第四条约定：“在施工期间，乙方（曹满珠）要有专人负责施工，做到安全施工、文明施工，不得违反安全施工操作，一旦造成安全施工事故，由乙方负责，甲方不承担任何责任”。被告曹满珠在承建该房时，雇佣受害人刘成强做工，工资为60元/天。2009年10月7日下午5时许，刘成强在5楼吊河沙时，因绞车出故障从5楼摔下受伤，永兴县人民医院诊断为；1、失血性休克；2、双侧血气胸、肺挫伤；3、肾挫伤；4、双侧胫腓骨开放性骨折。因病情严重，在该院进行急救后，被送到郴州市第一人民医院抢救。后经郴州市第一人民医院抢救无效于2009年10月13日死亡。被告曹满珠已经支付死者的医疗费61654.87元（其中永兴县人民医院支付医疗费5504.87元、郴州市第一人民医院支付医疗费56150元）、火化费1800元。另查明，被告曹满珠不具备国家要求的建筑施工资质条件。
裁判
永兴县人民法院审理认为，被告曹满珠在承建被告陈小毛、李仁湘和李慈的住宅时，雇佣受害人刘成强做工，则被告曹满珠与受害人刘成强系雇主和雇员关系，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任，故被告曹满珠对刘成强的死亡应承担赔偿责任。被告陈小毛、李仁湘和李慈作为发包方，在与被告曹满珠签订建房协议时，未尽审查义务，未审查被告曹满珠是否具备相应建筑资质和安全生产条件，在选任承包方时存有过错。因此，被告陈小毛、李仁湘和李慈应依法承担相应的赔偿责任。故原告要求被告赔偿丧葬费、死亡赔偿金、抚养费和精神损害抚慰金的诉讼请求，本院予以支持。赔偿额依最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《2009年湖南省国民经济和社会发展统计公报》的标准计算，即医疗费61654.87元、丧葬费12274.5元（6个月×2045.75元/月）、死亡赔偿金98200元（4910元/年×20年）、被抚养人的生活费34177.4 元（4020.87元/年×17年÷2人）。原告要求被告赔偿50000精神损害抚慰金，符合法律规定,本院予以支持。故被告应赔偿原告的费用损失为256306.77元（61654.87元+12274.5元+98200元+34177.4元+50000元）。由被告曹满珠承担70%即为179414.7元，被告曹满珠已支付赔偿款63454.87元（61654.87元+1800元），故被告曹满珠还应赔偿原告115959.83元。由被告陈小毛、李仁湘、李慈各承担10%即各赔偿25630.7元。
永兴县人民法院判决：一、限被告曹满珠于本判决生效后10日内赔偿原告曹艳芝、刘靖涛、刘国龙和李桂珍因受害人刘成强从五楼摔伤致死的费用损失115959.83元。二、限被告陈小毛、李仁湘、李慈于本判决生效后10日内各赔偿原告曹艳芝、刘靖涛、刘国龙和李桂珍因受害人刘成强从五楼摔伤致死的费用损失25630.7元。三、驳回原告曹艳芝、刘靖涛、刘国龙和李桂珍的其它诉讼请求。
原、被告均服判未上诉。
评析
对于本案共有三种意见：第一种意见认为被告曹满珠（承包人、雇主）应承担全部赔偿责任，被告陈小毛、李仁湘和李慈（发包人）不承担赔偿责任。第二种意见认为被告曹满珠、陈小毛、李仁湘和李慈应承担连带责任。第三种意见认为被告曹满珠、陈小毛、李仁湘和李慈应承担按份赔偿责任。笔者对上述意见简析如下：
一、本案被告陈小毛、李仁湘和李慈即发包人未尽审查义务，存有过错，故应承担赔偿责任。
本案被告曹满珠作为受害人刘成强的雇主依法应当承担赔偿责任。但是作为发包方的被告陈小毛、李仁湘和李慈在与被告曹满珠签订建房协议时，未尽审查义务，未审查被告曹满珠是否具备相应建筑资质和安全生产条件，在选任承包方时存有过错，其过错行为与受害人刘成强的死亡存有因果关系。《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。被告（发包人）陈小毛、李仁湘、李慈虽在发包合同中制定免责条款，但将工程发包给没有资质、不具备安全作业条件的被告曹满珠（承包人），根据《村庄和集镇规划建设管理条例》第三十二条规定：承担村庄、集镇规划区内建筑工程施工任务的单位，必须具有相应的施工资质等级证书或者资质审查证书，并按照规定的经营范围承担施工任务。在村庄、集镇规划区内从事建筑施工的个体工匠，除承担房屋修缮外，须按有关规定办理施工资质手续。该免责条款违反了法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，该免责条款无效。故被告陈小毛、李仁湘、李慈应承担赔偿责任。
二、本案被告陈小毛、李仁湘和李慈不应承担连带赔偿责任。 最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人分包人知道或者应当知道接受发包或
者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告曹满珠不仅承包建设了被告陈小毛、李仁湘和李慈的住宅，还承建了永兴县柏林镇千里坪市场与被告陈小毛、李仁湘和李慈的住宅相毗连的其它住宅，且被告曹满珠一直在当地承建房屋。被告陈小毛、李仁湘和李慈也否认自己知道或应当知道被告曹满珠没有相应资质或者安全生产条件，故被告陈小毛、李仁湘和李慈的发包行为不符合最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定的情形，不应承担连带赔偿责任。
三、本案被告陈小毛、李仁湘和李慈应承担按份赔偿责任。解释》
第三条第二款规定：二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责任。被告曹满珠作为受害人刘成强的雇主依法应当承担赔偿责任,被告陈小毛、李仁湘和李慈在选任承包方时存有过错,也应承担相应的赔偿责任。本案中在由数个“行为”竞合造成同一损害的情形，应当比较各原因对损害结果发生所起的作用即“原因力比例”，据此确定各原因的责任人所应当承担的赔偿责任份额。故被告陈小毛、李仁湘和李慈应承担按份赔偿责任。
试论人身损害赔偿中雇佣关系与承揽关系的区别[1]
试论人身损害赔偿中雇佣关系与承揽关系的区别
作者： 黄清曙 发布时间： 2009-01-05 13:45:33
一、引言
雇佣关系与承揽关系是实践中经常会碰到，又比较容易混淆的两种不同的法律关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）对二者采取了不同的归责原则。雇佣关系适用无过错原则，即雇员在从事雇佣活动中致人损害或遭受人身损害，不论雇主是否尽到合理义务、是否存在过错，都应当承担赔偿责任，在承担赔偿责任后，雇主可以对过错人行使追偿权；承揽关系则适用过错责任原则，即承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人一般不承担赔偿责任，只有定作人对定作、指示或者选任有过失的情况下，才承担相应的赔偿责任。不同关系，当事人在实体权益、举证责任等方面存在很大的差异，因此在人身损害赔偿案件中，如何正确区别二者就显得尤为必要。
然而十分遗憾的是，《解释》在对雇佣关系与承揽关系的民事责任作出不同规定的同时，对何谓雇佣关系、何谓承揽关系以及二者之间的区别却没有作出较为具体的规定。实际情况是非常复杂的，在缺乏具体判断标准的情况下，二者之间界限更显得错综模糊、难以辨认。不同法官、不同法院只能依据自己对法律的把握并结合个案，对二者的内涵、特征以及区别作出个人的理解。这种理解必然存在不一致，甚至是错误的认识。例如，有的理解为“雇主一定要为雇员提供劳动工具和设备” ，也有的理解为“在„„指定的场地内为其进行工作„„由此„„形成了雇佣关系” 。这样造成了同案不同判，影响了法律适用上的统一性和可预测性，极大地损害了司法权威。鉴于此，笔者在此提出一点拙见，希望能够引起大家共鸣，以期为审判实践和立法工作提供一点参考。
二、雇佣关系与承揽关系内涵的界定
雇佣关系与承揽关系是两种比较古老的社会关系，分别起源于罗马法时代的劳务租赁、工作物租赁。随着资本主义的确立和发展，二者逐渐从租赁关系中脱离出来，并不断发展和完善。
（一）雇佣关系
雇佣关系有广义与狭义之分。广义的雇佣关系包括劳动法调整的劳动关系，狭义的雇佣关系则不包括劳动关系。基于写作目的，本文讨论的雇佣关系指狭义的雇佣关系。我国法律未对雇佣关系作出直接规定，司法实践中一般将《解释》
第九条第二款理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。
（二）承揽关系
《解释》的起草者认为定作人指示过失责任源于英美法对独立契约人的规定。而独立契约人的范围远远超出了承揽人的范围，包括建设工程合同中的承包人，运输合同的承运人，委托、行纪、居间合同中的受托人等，所以人身损害案件中承揽关系比合同法的承揽关系广泛。由于其他独立契约人所引发的承揽关系与雇佣关系较好区分，所以本文仅就承揽合同所引起的承揽关系作探讨。《合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验
等工作。”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。
三、雇佣关系与承揽关系的正确认定
在认定雇佣关系与承揽关系时，我们应当区别二者之间本质区别与非本质区别。本质区别是指可以依此作出非此即彼判断的区别；非本质区别是指一般性、非特征性的区别。我们要多角度、全方位，通过非本质区别的分析逐步得到本质区别。
（一）意思自治原则
无论雇佣关系，还是承揽关系都是基于合同关系产生，受合同法调整的。当事人意思自治是合同法的灵魂，即只要当事人之间的约定不违背社会公共利益与法律规定，合同即成立有效。在认定雇佣关系与承揽关系时，同样适用意思自治原则，即当事人之间就双方身份关系是雇佣还是承揽存在约定的，依其约定。该约定既可以是书面形式，也可以是口头形式。
（二）劳务活动还是劳动成果
回顾二者内涵，雇佣关系指“从事„„生产经营活动或者其他劳务活动”，承揽关系指“承揽人„„交付工作成果”，两个概念一个强调劳务活动，一个强调工作成果。因此，合同的标的是劳务活动还是劳动成果，构成雇佣关系与承揽关系的本质区别。但是实践中，劳务活动与劳动成果还是较难区别的。因为劳务活动的结束必然伴随着劳动成果的产生，劳动成果的出现也必然要经历劳务活动。实践中可以结合以下几点进行把握：
1．主体是否具有特殊性。以劳务活动为目的，对其主体一般没有特殊性的要求；以劳动成果为目的，则要求具备完成承揽工作所必备的技术、设备和技能等条件。
2．行为是否连续。以劳务活动为目的，多体现为连续性；以劳动成果为目的，多体现为一次性。
3．提供的劳动与需求方业务的契合程度。如果构成其业务或者经营活动的组成部分，则应认定为劳务活动；如果构成其独立的业务或者经营活动，应认定为劳动成果。
4．报酬支付方式不同。以劳务活动为目的，报酬多按照固定的时间间隔发放，采取计时方式；以劳动成果为目的，报酬多按完成工作成果的情况一次性或阶段性支付，采取计件方式。
5．报酬的内容不同。以劳务活动为目的，报酬体现的是劳动力的价值，一般按照时间长度进行衡量，只要提供了劳动就有权获得报酬；以劳动成果为目的，报酬报酬不仅包含劳动力的价值，还含有原材料成本、技术成份的价值以及一定的利润成分，工作成果质量的高低，将会影响到承揽人能否依约获得报酬。一般来说，以劳动成果为目的的报酬要高于以劳务活动为目的。
（三）控制从属还是独立平等
当事人之间是控制从属还是独立平等关系,笔者认为这是雇佣关系与承揽关系的第二个本质区别。雇佣关系中，雇主与雇员之间地位是不平等的，雇员处于从属地位，在雇主控制、支配、指挥下开展工作；承揽关系中，定作人和承揽人之间是平等的，承揽人具有独立开展工作的权利。正是基于这一点，《解释》对雇佣关系和承揽关系采取了不同的归责原则。但是实际生活中，雇员也具有相对
的工作自主性和独立性，定作人也会对承揽人的工作作出具体的指示并现场指挥，如何区分二者呢？
1．雇员的自主性与承揽人的独立性。雇员的自主性是有限的，雇员一般应在雇主指定的工作地点、时间范围内，使用提供的劳动工具或设备，劳动过程应遵守劳动纪律；承揽人则具有较强的独立性，可以视情况在指定地点或其他场所工作、可以在规定期限内的任何时间完成工作，一般是自备工具，在工作过程中无劳动纪律的约束。
2．雇主的控制权与定作人的监督权。雇佣关系中，雇主可以制定一系列的规则和制度来约束雇员，可以对工作地点、工作时间、工作进程做出安排，可以随时对雇员工作内容、工作方法进行修正，可以对雇员的工作失误享有处分权，如扣奖金、警告、训戒等；雇员必须听从雇主的指挥与安排。承揽关系中，定作人可以对劳动成果进行必要的监督检查，但不得影响承揽人的正常工作，定作人对承揽人不具处分权，只能根据合同的规定追究承揽方的违约责任；承揽人有权自行决定自己的操作规程和劳动过程。由此可见，雇主的控制权是全面的、强制性的；定作人的监督权则是限于劳动成果，也是不必然被接受的。
（四）难以认定下的指导思想
本着公平正义，适当向受害人倾斜的原则。如果不能确定，可倾向于将其归入雇佣关系：首先，虽然《人身损害解释》中没有清楚规定，但依据其对于“从事雇佣活动”的定义可以看出，此概念比较宽泛，采用客观主义原则，包括雇员那些被认为是错的、未经授权的履行授权任务的行为。其次，出于对受害人这个弱势群体的照顾，将此类案件归入雇佣关系无不可，这和立法的本意也是较为吻合的。
作者单位：福建省南平市中级人民法院
[案例分析]雇佣关系采用人身损害赔偿高于工伤雇佣关系人身损害赔偿，雇佣关系收到损害可请求人身损害赔偿，具体计算标准按照人身损害赔偿标准，高于工伤赔偿标准。
【案例】：
徐某到一家工厂打工，因其违反操作规程左臂被机器轧伤，经医院诊断为左手毁损伤并进行了截肢术，工厂支付了徐某住院期间的医疗费1.5万元。事故发生后，经当地人民调解委员会调解达成一致意见。双方订立的《职工伤残补助协议书》中约定：“徐某为工伤，工厂除已支付的医疗费外，再一次性给予徐某伤残补助费、护理费和后续医药费总计4.5万元，协议为一次性伤残补助的终结协议，工厂今后不再承担任何责任。”协议签订后不久，工厂按约备齐了补偿款，但徐某随之反悔，认为协议的赔偿数额偏低，遂向法院提起诉讼，请求判决撤销上述协议。法院审理后驳回了徐某的诉讼请求。
【点评】：
对于劳动者工作中发生的人身伤害事故，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条和第12条规定了两套赔偿标准，即在劳动关系中适用工伤赔偿标准，在雇佣关系中适用人身损害赔偿标准。但按工伤标准计算的理赔额明显要低于人身损害赔偿标准。既然本案双方当事人属于雇佣关系，本应按人身损害赔偿标准计算赔偿额，但由于双方在调委会的主持下达成了协议，根据民法“意思自治”原则，当事人对自己的权利享有处分权，只要处分过程中不存在重大误解和显失公平等情形，有关协议就不应轻易被撤销。
对此，最高人民法院《关于审理涉及人民调解协议的民事案件的若干规定》第1条规定，经人民调解委员会调解达成的、有民事权利义务内容，并由双方当事人签字或者盖章的调解协议，具有民事合同性质。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除调解协议。该《规定》第3条还规定，当事人一方起诉请求变更或者撤销调解协议，或者请求确认调解协议无效的，有责任对自己的诉讼请求所依据的事实提供证据予以证明。本案中，原告徐某对自己主张的案件事实未能充分提供证据加以证明，故其要求撤销人民调解协议的请求未获法院支持。
原告娄渊昌与被告林卫建、胡卫中雇佣关系人身损害赔偿纠纷一案原告娄渊昌与被告林卫建、胡卫中雇佣关系人身损害赔偿纠
纷一案
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（2009）通民裁字第1538号
民事裁定书
原告娄渊昌，男。
被告林卫建，男。
被告胡卫中，男。
本院在审理原告娄渊昌与被告林卫建、胡卫中雇佣关系人身损害赔偿纠纷一案中，因原告娄渊昌需对其伤情进行伤残等级评定，故需中止诉讼。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（六）项的规定，裁定如下：
本案中止诉讼。
审 判 长 高学庆
审 判 员 翟国强
人民陪审员 席中志
二○○九年六月二十九日
书 记 员 卢永超
雇佣关系纠纷中的损害赔偿责任
提要：随着我国市场经济的发展，雇佣关系日渐增多，对司法实践形成了一定挑战。我国的司法解释对雇佣关系的相关问题做了规定，但还不够具体，仍存在一些不确定因素。本文就雇佣关系中的人身损害赔偿归责原则和不同情况下的雇主责任等相关问题做进一步的阐明论述。
关键词：雇佣关系 损害赔偿 赔偿原则 雇主责任 我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种：一种是雇主损害赔偿纠纷，另一种是雇员受害赔偿纠纷。雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。 一、我国的侵权行为划分 我国法律目前规定的侵权行为可以分为：一般侵权行为和特殊侵权行为。我国《民法通则》第106条第2款规定：公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。加害人过错的程度在一定程度上也会影响到赔偿责任的范围。适用过错责任原则时，第三人的过错和受害人的过错对责任的承担有重要影响。如果第三人对损害的发生也有过错即构成共同过错，应由共同加害人按过错大小分担民事责任，且是连带责任。如果受害人对于损害的发生也有过错，则构成混合过错，依法可以减轻加害人的民事责任； 特殊侵权行为的归责原则有两个：一是无过错责任原则，二是过错推定原则。无过错责任原则是指当事人实施了加害行为虽然其主观上无过错，但根据法律规定仍应承但责任的归责原则。过错推定原则是指如果被告不能证明自己对损害结果的发生不存在过错，就依法推定其存在过错，应对损害结果承担民事责任，实际上就是将过错责任的证明责任归于被告实行举证倒置。 二、雇佣关系中的赔偿问题 最高人民法院发布的《民事案件案由规定》把雇佣关系纠纷中的损害赔偿纳入“特殊侵权纠纷”部分。由此可见，我国已把雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任归入特殊侵权行为责任中来了。 雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，雇员因故意或者重大过失致人损害的应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担后可以向雇员追偿。雇员在从事雇佣活动中受到人身损害的，雇主就当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担民事赔偿责任，雇主赔偿后可向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。但属《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用前述规定。依法应当参加工伤保存险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故受人身损害的劳动者或者近亲属向人民法院诉求用人单位承担民事赔偿责任的，告知其按《工伤保险条例》的规定处理。因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第三人承担民事责任的人民法院应当予以地支持。 当雇主是自然人或虽是企业、个体经济组织，但雇员并未成为其成员时，对于雇主而言，只要雇员在执行职务中，即在完成雇主交给的工作任务中造成第三人损害时，雇主应对第三人承担民事责任，雇员有过错时，雇主赔偿后再通过内部管理制度或签有的合同向雇员追偿；对于雇员来讲，只要雇员在完成雇主所交付的工作任务过程中，使自己遭受损害，雇主也应承担民事责任；如果第三人或雇员对造成的损害存在过失，则按照《民法通则》第131条的规定：“受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。”当然，如果有证据证明损害是第三人或雇员故意造成的，雇主可免责。 当雇主是法人、个体经济组织，并且雇员成为其成员时，应遵循《劳动法》的规定来处理雇佣关系纠纷中的损害赔偿。根据《劳动法》的规定，企业、个体经济组织和非企业法人组织只要与劳动者形成了劳动关系，解决他们之间的争议就应适用《劳动法》的规定。因为此时的雇主已符合《劳动法》规定的“用人单位”的主体要件，雇员作为劳动者为雇主提供有偿劳动，雇佣关系实际是劳动关系。 三、雇佣关系纠纷中的损害赔偿责任原则 在雇佣关系纠纷中的损害赔偿，雇主承担民事责任既不能适用过错责任原则，也不能适用过错推定原则。若适用过错责任原则，原告就必须举出被告对造成自己损害有过错的证据；若适用过错推定原则，雇主只要举出自己对造成雇员或第三人损害没有过错的证据，就可不承担责任。适用过错责任原则，原告很难举出有效证据证明雇主存在过错，在实践中不利于保护雇员的权利。而适用过错推定责任原则，雇主往往处于优势地位，利用其所控制的资源很容易找出证据证明雇员的“过错”，基于社会公平正义和有效保护受害人利益的目的，显然适用过错推定责任原则是不行的。 如果在雇佣关系纠纷中的损害赔偿适用无过错责任原则，只要求原告举出雇佣关系存在的证据和自己受损害提事实就可，而无须证明雇主是否对原告的损害有无过错，即可让雇主承担民事责任，这是符合《劳动法》和《合同法》立法精神的；也是符合社会公平正义和有效保护受害人利益的要求的。如果第三人或雇员对自己的损害有过失，则依据《民法通则》第131条规定，让第三人或雇员承担相应的民事责任。如果雇主有证据证明损害是由第三人或者其雇员故意造成的，雇主则可依法免责。使用无过错责任原则处理雇佣关系纠纷中的损害赔偿是符合我国的社会发展和实际的。 参考文献： [1]董保华. 劳动关系调整的法律机制[M]. 上海：上海交通大学出版社，2000. [2]胡敦麟. 雇主赔偿责任探析[J]. 律师世界，2002,(3). [3]郭明瑞,王轶. 合同法新论[M]. 北京：中国政法大学出版社，1997. [4]梁慧星主编. 民商法论丛（第22卷）[M].香港：金桥文化出版社（香港）有限公司，2002. [5]史尚宽. 债法各论[M]. 北京：中国政法大学出版社，2000.
试论雇佣关系纠纷中的损害赔偿问题及责任
试论雇佣关系纠纷中的损害赔偿问题及责任
【摘要】随着市场经济的发展和劳务市场的日渐活跃，之间所形成的雇佣关系也呈现增多趋势，而涉及这方面的纠纷也不断增多，具体情形更趋复杂。在我国,雇佣关系由来已久，但现行法律对此种关系的规定却很有限，尤其是在认定雇佣关系后在雇佣关系纠纷中出现损害赔偿如何处理上存在不少的空白之处。因而，在司法实践中，对一些劳动争议问题的解决存在着许多争议，其中，关于雇佣关系中的损害赔偿问题就比较突出，如何认定和处理在司法上赋予了法官太多的自由裁量权，不利于我国依法治国理念的落实。
【关键词】雇佣关系；劳动关系；过错责任；损害赔偿；侵权责任;工伤 引言
我国目前法律规定且经常涉及的雇佣关系纠纷中的损害赔偿主要有两种:一种是雇主损害赔偿纠纷,是指雇主对雇员在执行职务中造成第三人损害依法应承担的责任,又称雇员致害责任。另一种是雇员受害赔偿纠纷,是指雇员在完成雇主所交付的工作任务中,使自己遭受损害,雇主因此而承担的民事责任。在这两种情况下,雇主承担民事责任均以雇佣关系的存在为前提。雇佣关系纠纷中的损害赔偿民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。我国法律规定除非享有诉权的原告已作出选择,否则是允许其自由选择以那种诉讼请求进行诉讼。如果原告选择以侵权责任追究雇主的民事责任,那么在法律上就必须要确定雇佣关系纠纷中的损害赔偿侵权行为的性质。
一、雇佣关系的界定
（一）概念
目前，我国法律尚未对雇佣关系作出直接规定，但学术界存在许多关于雇佣关系的界定：有人认为所谓雇佣关系，一般是指根据双方的约定，一方予一定或不定的期限内为对方提供劳务，对方给付报酬的合同关系。其中，提供劳务的一方称为雇员，给付报酬的一方称为雇主。还有人认为雇佣关系是受雇人利用雇用人提供的条件，在雇用人的指示、监督下，以自己的技能为雇用人提供劳务并获取报酬的劳动关系。也有人认为所谓雇佣关系，就是一方予一定或不定之期限内为另一方进行劳动，无论劳动成果如何，对方均给予相应报酬的社会经济关系。但无论是哪种概念界定，雇佣关系都是一方为另一方提供劳务，另一方为劳动方支付报酬的关系。
雇佣关系中发生的侵权行为以雇员从事的雇佣活动为限，司法实践中一般将《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）
第9条第2款理解为法律关于雇佣关系的隐性规定。即“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动，雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为“从事雇佣活动”。因此，雇佣关系指雇员在从事雇佣活动中与雇主形成的权利义务关系。
（二）雇佣关系的特征
雇佣关系的特征，主要是雇主与雇员之间具有的特定人身关系，被雇佣人一方给付的劳动是在雇佣人的支配与管理下完成的，是一种从属的劳动。具体表现在：雇员在受雇期间，其行为受雇主意志的支配与约束；在从事雇佣活动过程中，雇员按照雇主的意志所实施的行为，实际等于雇主自己所实施的行为。其次，雇员行为与雇主之间存在特定的因果关系，如果雇员发生损害，则与雇主监督管理等作为与不作为等行为存在因果关系。再次，雇主与雇员之间存在特定的利益关系，雇员在受雇期间所实施的行为，直接为雇主创造经济利益以及其他物质利益；雇员基于此种利益的创造，应当得到报酬；雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应承担赔偿责任。
由于司法实践中因雇佣关系引起的纠纷愈来愈多，而且呈现复杂性，与其他的劳务关系的界限也显得模糊复杂，极易混淆，所以应与其他多种相近关系进行区分：
1、雇佣与承揽关系
《合同法》第251条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”因此，承揽关系是指定作人与承揽人基于承揽合同，在履行过程中形成的权利义务关系。它是一种双务契约，包括两个特征：完成一定的工作及给付约定的报酬，两个给付相交换，构成对价的关系。给付标准不以工作本身有关的投入（如时间、劳务、材料）为基础。
承揽关系和雇佣关系都是发生在工作过程中,承揽人和雇员都必须付出劳务,其形式很相似,需从提供劳务的过程中双方之间关系性质等方面区分：
首先，从法律关系的客体上看，一个强调劳务活动，一个强调工作成果；因此，合同的标的是劳务活动还是劳动成果，构成雇佣关系与承揽关系的本质区别。其次，从社会关系的性质上看，雇佣关系是与雇佣的过程紧密相连的，表现为雇员向雇主提供劳动力的过程，雇员不能随便将劳动义务转让给他人，必须亲自履行；承揽关系尽管也以劳动行为为内容，但它更着眼于劳动结果。承揽人可亲自提供劳动，也可将承揽任务交与他人来完成。第三，从主体地位上看，雇佣关系中，雇主与雇员之间存在着一定的人身依附关系，劳动力的支配管理权由雇主掌握，形成管理者与被管理者的隶属关系。承揽关系中，承揽人以自己的设备、技术和劳动力独立的为定作人完成工作，并交付成果。承揽人自己管理生产经营全部过程，承揽人与定做人具有平等的地位，一方不受另一方的管理与支配。第四，从损害赔偿责任的承担上看，在雇佣关系中，雇主组织生产活动，由此产生
的一切经营的风险和其他侵权的风险由雇主承担，即雇主对雇工在执行职务中所受的损害以及雇员在执行职务过程中致第三人的损害，应承担赔偿责任；而在承揽合同中，劳务提供方自行经营，自负所发生的经营风险和侵权风险。
2、雇佣与劳动关系
劳动关系是指劳动力所有者（劳动者）与劳动力使用者（用人单位）之间，为实现劳动过程而发生的一方有偿提供劳动力由另一方用于同其生产资料相结合的社会关系。分清劳动关系和雇佣关系。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的同意》第1条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”二者均是以劳务为给付标的的契约关系，具体的区别为：(1)主体不同。孙颖、郭才森认为主体不同是“劳动合同关系和雇佣合同关系产生差别的根本原因”，雇佣合同，法律对合同主体没有特别限制，自然人、法人、合伙人都可以作为雇用人；我国《劳动法》第2条规定了劳动合同的雇用人，即用人单位，包括企业、个体经济组织和与劳动者建立劳动合同关系的国家机关、事业组织、社会团体。(2)主体的从属性不同，雇佣关系的主体大多数是公民个人，因而当事人（雇主与雇员）的主体地位具有平等性，尽管在雇佣关系成立以后，双方建立起一种内部管理关系，但双方并不存在严格意义上的管理与被管理的隶属关系；而劳动关系的主体与劳动者相对应的一方是用人单位，劳动关系一经确立，二者之间即形成一种组织领导、管理与被管理的关系，法律地位不平等。(3)体现的意志不同，劳动关系中更多的体现了国家对合同自由的干预性，体现了国家对工资、工时、休息休假和保险等方面的强制性规范，因此，在劳动关系中体现了国家意志和当事人意志的双重性，而民法中的雇佣关系是弯曲那体现了双方当事人的意志。(4)契约关系存续期间不同，劳动契约属于继续性契约，具有持续性、稳定性；雇佣契约相对于劳动契约继承性弱一些，具有相对稳定性和继续行，二者法律关系之宗旨在于保持劳务关系之存续状态。(5)适用的法律规范及争议解决程序不同。雇佣关系是平等主体之间达成的协议，因而由民法调整，因履行雇佣合同产生的争议，就适用我国《民法通则》的规定，当事人可以直接向法院起诉；而劳动关系由劳动法调整，因履行劳动合同发生的纠纷，必须先由劳动仲裁委员会仲裁，对仲裁不服才可提起诉讼，按劳动法的规定处理。
3、雇佣与帮工
帮工活动，是指一方当事人为另一方当事人的事务无偿提供劳务帮助的活动。帮工活动一定是无偿的，如果是有偿劳务，则可能构成雇佣或者承揽。二者的区别：（1）二者最显著的区别是是否有有偿性，在雇佣合同中，雇工按照雇主的要求、指示提供劳务，雇主向其支付劳务报酬，可见雇工是有偿的，而帮工是自愿或受邀为帮工使用人提供无偿劳务，帮工活动具有无偿性。（2）在帮工关系中，帮工和帮工使用人之间可以随时解除劳务关系而当事人不负任何责任；而雇佣关系虽可随时解除，但在特定情况下，雇员应承担一些责任。如雇员未按约定提供劳务，雇员应承担返还培训费用的责任，负有替雇主保守一些商业秘
密、技术秘密等义务。（3）在帮工关系中，帮工与被帮工人之间自愿建立劳务关系，没有人身上的依附、隶属关系；而雇佣关系则存在一定的人身依附关系。
(4）区分二者的意义主要在于，二者的损害赔偿责任承担不同：在雇佣关系中，雇工履行职务过程中受害或致害，应由雇主承担无过错责任，雇工有过错的可适当减轻雇主责任；而无偿为他人提供劳务的帮工，在从事帮工活动中受到损害或者致人损害的，由帮工使用人承担赔偿责任。帮工使用人与受益人不一致的，可以酌情由受益人适当补偿。帮工有故意或者重大过失的，应当适当承担责任。
二、雇佣关系中的侵权行为责任归责理论
（一）侵权性质
在司法实践中，雇佣关系纠纷的民事责任存在侵权责任与违约责任的竞合。雇佣关系合同作为简单的诺成及不要式合同，也受合同法的规范调整，《合同法》第122条规定：
（二）归责原则
要确定行为人的侵权民事责任就要依据一定的确定标准，现代侵权行为法所遵循的归责方式原则主要为：过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则。普遍性的指导意义上，一般侵权行为依据的是过错推定原则。现代意义上的民法，一般侵权行为无不以过错作为侵权责任承担的归责要件，所谓过错就是行为人决定其行动时的一种故意或过失的主观心理状态。我国《民法通则》第106条第2款规定：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的应当承担民事责任。”在过错责任下，对一般侵权责任行为实行“谁主张、谁举证”的原则，受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持。
特殊侵权行为依据的归责原则有两个。一是过错推定原则，二是无过错责任原则。在一些特殊的侵权情况下，由受害人举证是非常困难的，为保护受害人的利益将过错责任的证明责任归于被告实行举证倒置，由被告证明自己对损害结果不存在过错，如果无法证明则推定被告有过错，应当承担相应法律责任。无过错责任，也称为无过失责任原则，是指不问行为人主观上是否有过错，只要有侵权
行为、损害后果及二者之间存在因果关系，就应承担民事责任的归责原则。我国《民法通则》第106条第3款规定：“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的应当承担民事责任。”无过错责任原则作为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用。但在无过错责任原则的适用上也要注意必须有法律的明确规定时才能适用。
在雇佣关系损害赔偿责任的归责原则问题上，国内外民法理论上一直存在争议，有两种意见：一种是“过错责任”，一种是“无过错责任”。我国民法对此没有明确规定，但随着司法实践的发展，“无过错责任”已逐渐成为现代民法的通例。雇主承担无过错责任有利于保护雇员利益。从雇主与雇员的经济地位来看，雇主明显优于雇员，雇员在执行受雇工作中遭受损害，若适用“过错责任原则”，作为原告就必须举出被告对造成自己损害有过错的证据，即要适用“谁主张、谁举证”的举证责任，而一般情况下，原告却很难证明雇主有过错，这时，若雇主不承担责任，则极不利于保护雇员的合法利益。适用“无过错责任原则”，只要求原告举出雇佣关系存在的证据和自己受损害提事实就可，而无须证明雇主是否对原告的损害有无过错，即可让雇主承担民事责任，这是符合《劳动法》和《合同法》立法精神的，也是符合社会公平正义和有效保护受害人利益的要求的。如果第三人或雇员对自己的损害有过失，则依据《民法通则》第131条规定，让第三人或雇员承担相应的民事责任。如果雇主有证据证明损害是由第三人或者其雇员故意造成的，雇主则可依法免责。
三、雇佣关系纠纷中具体的损害赔偿问题
（一） 损害赔偿问题
雇佣关系损害赔偿纠纷一般发生在雇员从事的雇佣活动中，所谓从事的雇佣活动，通常界定为：指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动的，当雇员的行为超出授权范围时，雇佣活动则表现为履行职务或者与履行职务有内在联系的行为。
在雇佣关系中，受害人该如何维权呢？
1、当雇主是自然人或虽是企业、个体经济组织，但雇员并未成为其成员时，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律法律若干问题的解释》（法释[2003]20号）（以下简称解释）第11条第1款的规定：“雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”第2款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故受到人身损害的，发包人、分包人知道或应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的应当与雇主承担连带赔偿责任。”但属第11条第3款规定“属于《工伤保险条例》调整的劳动关系的工伤保险范围的，不适用该条规定。”第12条：“依法应当参加工伤保存险统筹的用人单位的劳动者，因工伤事故受人身损害的劳动者或者近亲属向人民法院诉求用人单位承担民事赔偿责任的告知其按《工伤保险条例》的规定处理。”“因用人单位以外的第三人侵权造成劳动者人身损害，赔偿权利人请求第
三人承担民事责任的人民法院应当予以地支持。”雇主的无过错责任，不得因雇佣合同中的约定而减轻或者免除。如果雇佣合同中有减轻或者免除雇主工伤责任的条款，该条无效。
雇员按照雇主的指示，为雇主提供劳务，雇主向其支付劳务报酬，雇员在完成工作的过程中受到损害，雇主应当承担赔偿责任。因为雇员是为雇主的要求利益完成工作，雇主是受益人。雇员遭受人身损害可直接向第三人追偿，也可直接向雇主行使请求权，若向雇主行使请求权，雇主便取得对第三人的代位求偿权，由雇主向第三人追偿。此外，如果第三人或雇员对自己的损害有过失，则依据《民法通则》第131条规定，让第三人或雇员承担相应的民事责任；如果雇主有证据证明损害是由第三人或雇员的故意造成的，雇主可免责。
另一种损害情况，即雇员在从事雇佣活动中致人损害的情况。根据《解释》
第9条第1款规定“雇员在从事雇佣活动中之人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任，雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”对于雇主而言，只要雇员在执行职务中，即在完成雇主交给的工作任务中造成第三人损害时，雇主应对第三人承担民事责任；雇主不能主张自己已经尽到选任及监督的相当注意，或者主张即使尽到相当注意仍不能避免损失发生而免责；雇员有过错时，雇主赔偿后可通过相关法律规定或合同约定向雇员追偿；如果雇主有证据证明损害是由第三人或者其雇员故意造成的，雇主则可依法免责。
2、当雇主是法人、个体经济组织，并且雇员成为其成员时，应遵循《劳动法》的规定来处理雇佣关系纠纷中的损害赔偿。根据《劳动法》的规定，企业、个体经济组织和非企业法人组织只要与劳动者形成了劳动关系，解决他们之间的争议就应适用《劳动法》的规定。因为此时的雇主已符合《劳动法》规定的“用人单位”的主体要件，雇员作为劳动者为雇主提供有偿劳动，雇佣关系实际是劳动关系。
（二）、损害赔偿纠纷中与工伤赔偿纠纷相区别
现在，随着工业化的发展，司法实践中，关于工伤损害的赔偿纠纷越来越多，并且与雇佣关系赔偿纠纷容易相混淆，因而应多加关注。工伤是劳动契约中的一个部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容，在理论上，根据国际劳工大会历年来通过的有关公约，工伤是指“由于工作直接或者间接引起的事故。”最初这个范围不包括职业病，随着时间的推移，各国逐渐开始将职业病也纳入工伤范畴，并以国际公约的形式确定了现在的工伤概念。在我国职工发生工伤事故必须经过劳动部门认定工伤后，才是法律意义上的“工伤”，可以因此享受相应的工伤保险待遇。
目前，我国工伤赔偿实质上是一种免除的赔偿模式，即工伤保险取代侵权责任，只是因为我国工伤保险体系还不完善，法律、法规规定的内容不全，在实际操作中存在许多不足。工伤赔偿适用的原则是无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己，受害者都应得到必要的补偿；这种补偿是无条件的，即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”，给予伤残者及时的物质帮
助，是工伤保险法的首要准则。实行无过错责任，把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。
综上所述，我们可以把雇佣赔偿与工伤赔偿相区分
1、二者的构成前提不同，工伤以劳动关系的建立为前提，而雇佣损害以雇佣关系的存在为前提，劳动关系与雇佣关系是两个不同的概念，因而二者不能一概而论，混为一谈。
2、司法程序不同，工伤赔偿应先由有资格的劳动部门作有效地认定，然后根据劳动法的规定由双方当事人或经调解或经仲裁，在对裁决不服的情况下才可以向法院提起诉讼，仲裁裁决是解决劳动争议的必经程序。而雇佣赔偿，当事人可直接向法院起诉，索赔。
3、关系主体不同，工伤赔偿的主体是限定性的，我国劳动法第2条做了明确规定，工伤赔偿的主体为用人单位，主要是指企业和个体经济组织。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业，也可以个体经济组织。
4、法律依据不同，工伤赔偿是由《劳动法》强制性调整，具体的依据是《劳动法》和《工伤保险暂行条例》的规定。雇佣损害赔偿，它是由民法来调整，依据《民法通则》，它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。
结束语
随着市场经济的更进一步发展和劳务市场的发达。在《劳动法》调整范围之外包括雇佣关系等其他的用工关系将更加多样化、普遍化，许多法律关系概念的抽象性，内容的非具体性在使用过程中确实给司法实践带来了诸多不便，因而我们期待更多的法律规定或司法解释出台，专家学者的科学研究成果来填补我国法律制度的空白，更有利地维护劳资双方的合法权益！
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注释：
1、劳动部部将《劳动法》该条规定的权利的性质定性为劳动者的辞职权，参见劳动部《关于中华人民共和因〈劳动法〉若干条文的说明》第31条的规定。
2、邓崔琼;雇主责任制度研究[D];南昌大学;2008年
3、邱君;雇主对雇员的赔偿责任研究[D];中南大学;2007年
4、钱斐;雇佣关系与劳动关系及其法律调整机制研究[D];华东政法学院;2005年
5、段玉羚;雇主责任问题研究[D];吉林大学;2006年
刘继华等与陈祥官雇佣人身损害赔偿纠纷案
刘继华等与陈祥官雇佣人身损害赔偿纠纷案
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（2006）赣中民一终字第543号
民事判决书
上诉人（原审被告）刘继华，男。
上诉人（原审被告）谢开扬，男。
上诉人（原审被告）谢开先，男。
委托代理人曾凡珍，江西文峰律师事务所律师。特别授权代理。
被上诉人（原审原告）陈祥官，男。
委托代理人曾宪发，南康市蓉江法律服务所法律工作者。
上诉人刘继华、谢开扬、谢开先因雇佣人身损害赔偿纠纷一案，不服南康市人民法院（2006）康民一初字第465号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
原审法院经审理查明：1、三被告合伙开办南康市轩豪家俱厂未经工商注册登记。2005年7月8日，南康市轩豪家具厂的部分厂房被烧毁，三被告即雇请原告守护家具厂，双方因此形成雇佣合同关系。
2、2005年7月21日上午，原告在拆除南康市轩豪家具厂被毁厂房的竹木材料时摔伤，造成左股骨颈骨折。
3、原告受伤后，于2005年7月21日至2005年8月12日在南康市第一人民医院住院治疗。期间，医院为原告施行左髋关节人工股骨头假体置换术，出院诊断：左股骨颈骨折，出院后注意维持左下肢“?弊中夤潭耪锼嬲?个月。原告住院期间的医疗费为11545.19元。2006年2月24日，南康正成法医学司法鉴定所鉴定，原告住院期间的医疗
费11545.19元符合医疗常规，原告的伤残等级为七级。
4、在原告住院期间，申丽芳以原告的名义与三被告签订一份协议，该协议载明：2005年7月7日，三友家具厂起火连累到轩豪家具厂被烧，(7月)8号轩豪家具厂聘请陈祥官来守厂并保护现场，数日后，经股东协商涉及到一些材料及竹子等通通不要，随便送人，21日上午，陈祥官与谢开先在楼上拆竹子时不慎摔下，导致摔断左腿，被送往市人民医院住院治疗，经双方协商达成如下协议：(1)甲方出于同情心，给予支持4300元；(2)付款方式，2005年7月27日一次性付清；(3)本协议双方签字之日起生效，乙方不得再找甲方麻烦；
(4)本协议一式二份，甲乙双方各持一份。被告巳依协议支付4300元给申丽芳，申丽芳已将该款和协议书交付给原告。
上述事实，有(2006)康正法司鉴字第17号鉴定报告、协议书及双方当事人的陈述证实，可以认定。
5、被告主张原告不是在履行职务过程中受伤而是为了个人利益受伤，提供证人陈景洪、陈绍峰、陈景平的证言。该三份证言证明事发前两天，原告在被告厂拆了楼上的竹子，被告明确拆下的竹子归拆的人所有。因事发时，证人不在场，因此，该三份证言只能证明被告曾明确竹子谁拆归谁所有，不能证明原告如何为何受伤。该三份证言不能证明被告的该项主张。
6、原告为证明其后续治疗费817元，提供五份采购单；被告认为原告的该笔费用不符合规定。由于原告未提供证据证明原告需继续治疗且所提交的采购单系非正规票据、治疗后未经法医鉴定以证明该费用符合医疗常规，因此，不予采信该五份证据。
7、原告提供南康市公安局龙岭分局、南康市龙岭镇向阳村村民委员会和江西师范大学的《证明》，以证明申丽芳系原告的养女、申丽芳正在江西师范大学就读二年级第二学期、申丽芳完成大学学业仍需二年，按每月444.82元计算申丽芳的生活费为10675.68元；被
告主张申丽芳的大学教育不是义务教育，该笔费用不属于原告的义务。依照《中华人民共和国婚姻法》第二十一条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第二十条之规定，申丽芳不属于原告需要抚养的人，因此，原告的该项诉讼请求没有法律依据，不予支持。
8、原告受伤后至定残前一日持续误工共计218天，由于原告不能举证证明其最近三年的平均收入状况，因此，原告的误工费可以按照江西省2004年度职工平均工资每月988.33元计算为7181.86元，但原告请求按照每月850元计算，213天的误工费为6039.29元，原告依法处分享有的民事处分权，应予支持。
9、原告主张其住院期间的护理费按照每天28.33元计算为623.26元，由于原告未提供证据证明护理人员有收入，因此，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准即每天20元计算护理费为440元，原告超出该金额的诉讼请求应予驳回。
10、原告主张其住院期间伙食补助费按每20元计算为440元，由于住院伙食补助费系参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，因此，原告的住院伙食补助费应按照每天2.5元计算为55元，不予支持原告超出该金额的诉讼请求。
11、原告提供其常住人口登记表，主张其残疾赔偿金按照每月629.97元计算96个月为6047.12元，由于自1995年4月10日起原告的户籍为非农业户口，原告的残疾赔偿金应按照江西省2004年度城镇居民人均可支配性收入为每月629.97元的标准计算，因此，七级伤残的原告的残疾赔偿金为60477.12元，原告的该项诉讼请求符合法律规定，应予支持。
12、原告主张后续治疗费10000元，有原告提供的南康市第一人民医院出具的《诊断书》佐证，因此，原告该项诉讼请求应予支持。
13、原告主张的交通费99元，有车票为依据，且符合本案的实际和法律规定，可以
支持。
14、原告主张法医鉴定费为536元，由于原告所提交的证据证明其已支付的鉴定费为400元，因此，原告超出该金额的诉讼请求应予驳回。
原审法院认为，被告的厂房遭受火灾后，被告决定将相关竹子拆除，并规定谁拆下的竹子归谁所有，不另行计酬，说明被告以拆下的竹子作为拆除竹子这一行为的报酬；原告与被告形成雇用合同关系后，被告离开守卫的工作岗位拆竹子，且被告谢开先在拆竹子的现场，被告在诉讼中未提供证据证明其不允许并制止原告的行为，因此，视为被告同意原告上楼拆竹子，原告的工作岗位因此作零时调整，即由守卫调整为拆竹子，被告辩称原告是因为个人利益而受伤的主张没有事实依据，不予支持。原告系在工作时间工作岗位上为了被告的利益受伤，三被告作为雇主未加强管理、确保生产安全，对原告受伤造成的损失，应承担连带赔偿责任。原告受伤后，原告的养女申丽芳以原告的名义与被告签订协议，未得到原告的追认，该协议对原告不具约束力；但被告已支付的4300元应抵扣被告应承担的赔偿款。原告的诉讼请求中的合法部分，予以支持，其余部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第三条、第十一条、第十七条、《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十条之规定，判决：一、原告陈祥官的损失为：医疗费11545.19元、误工费6039.29元、护理费440元、住院伙食补助费55元、残疾赔偿金60477.12元、继续治疗费10000元、交通费99元、法医鉴定费400元，合计89055.60元，除被告已付4300元，余额为84755.60元。二、被告刘继华、谢开扬、谢开先对第一项承担连带赔偿责任。
三、被告刘继华、谢开扬、谢开先的履行期限为：本判决发生法律效力之日起五日内。四、驳回原告陈祥官的其他诉讼请求。
案件受理费3535元、实支费2025元，合计5560元，由原告负担560元，被告刘
继华、谢开扬、谢开先连带负担5000元。
一审判决后，刘继华等3人不服，向本院提出上诉。其上诉理由是，①上诉人将被烧毁的厂房内的竹子，对外宣布谁拆归谁所有，因此，拆竹子的行为与上诉人没有任何关系。被上诉人去拆竹子不构成雇佣关系。因此，一审判决认定上诉人变更了被上诉人的工作岗位没有事实根据，认定事实错误。②被上诉人的女儿申丽芳与上诉人签定的赔偿协议是有效协议，有被上诉人的亲属在场，当时付清了4300元。上诉人出于对被上诉人的同情而付该款。上诉人不应承担赔偿责任，请求二审法院撤销原判驳回被上诉人的诉讼请求。
被上诉人陈祥官辩称：是上诉人安排去拆竹子的，如果没有上诉人的安排，被上诉人是不敢离开守厂门的工作岗位的。对于上诉人与其女儿申丽芳签订的赔偿协议，作为申丽芳不知道具体的情况，没有授权给她，无权代理。显失公平的协议，是无效的。被上诉人与上诉人之间形成的雇佣关系，上诉人应承担赔偿责任，请二审法院驳回上诉人的上诉。维持原判。
二审诉讼中查明：2005年7月18日，上诉人对相邻的居民和会来厂里玩的村民口头宣布，厂房内的竹子谁拆归谁所有，被上诉人也拆过竹子，并将竹子拉回家中。而被上诉人拆竹子摔伤是在同年7月21日上午11时许，厂房内只有上诉人谢开先和被上诉人陈祥官二人在场，被上诉人否认当天拆下的竹子归自己。
另查明，2006年3月9日江西省南康市第一人民医院对陈祥官的病情的诊断书诊断为：“左股骨颈骨折，人工股骨头假体置换术后。处理意见：10-15年后若假体磨损或下沉需更换假体预计费用1万元。”根据医院的诊断结论对于陈祥官的后续治疗费，暂时无法确定，且在10-15年以后要看更换的假体是否损坏而再作更换手术。根据相关法律规定，对后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后再另行起诉。对于陈祥官的误工费，因陈祥官是非农业人口，住在农村的居民，没有固定的收入，因此，应按城镇住户每月可支配收入标
准计算，即每月629.97元÷30×213天计人民币4472.79元。原审法院按上一年度职工的平均工资计算属适用赔偿标准错误，应予以变更。
其它案件事实与一审认定的事实一致。
本院认为：被上诉人陈祥官在受上诉人雇佣守厂房期间，去拆除厂房内的竹子，当时上诉人谢开先在场并未制止被上诉人拆竹子的行为，上诉人对厂房被烧后负有管理责任，拆除清理被烧厂房内的竹子对上诉人有益。因此，上诉人对陈祥官的损害后果应承担主要责任。被上诉人陈祥官主要工作职责是守门看管厂房内的设施，而擅自去拆竹子，厂房被火烧毁后，残存的竹子存在脱落或倾倒的安全隐患，被上诉人拆竹子是自己工作职责以外的事，而且因疏忽大意未注意安全，自己不慎从楼上摔下造成的损害，也存在过错，也应承担相应的民事责任。被上诉人诉称是上诉人叫其去拆竹子的，未提供证据证实，根据谁主张谁举证的举证责任原则，应由被上诉人承担举证责任。被上诉人摔伤后住院期间，上诉人与被上诉人之女申丽芳签订的赔偿协议，因被上诉人没有特别授权给申丽芳处理此事，并且申丽芳不知案件情况，申丽芳的代理行为也未得到陈祥官的追认，该协议无效。上诉人主张该协议有效，自己已付清了协议中约定的赔偿款4300元，不再承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于被上诉人陈祥官的后续治疗费，根据医院的证明，治疗的时间距现在较长即十多年以后出现假体磨损或下沉时方能进行治疗，根据有关法律规定，后续治疗费赔偿权利人可以待实际发生后再另行起诉。被上诉人要求现在支付后续治疗费，不予支持。对于陈祥官误工费的计算应按城镇住户每月可支配收入标准计算，原审法院的判决对于后续治疗费现在予以判定由上诉人支付欠妥，对陈祥官误工费的适用标准错误，应予以纠正。对事实的认定和责任区分欠妥，因而，应根据本案的实际，分清责任，确定各方当事人应承担的赔偿数额。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第131条和《中华人民共和国民事诉讼法》第153条第1款第（3）项之规定，判决如下：
一、维持南康市人民法院（2006）康民一初字第465号民事判决第（二）、（三）、（四）项。
二、变更原判第1项为：被上诉人陈祥官的损失有：医疗费11545.19元，误工费4472.79元，护理费440元，住院伙食补助费55元，残疾赔偿金60477.12元，交通费99元，法医鉴定费400元，合计：77489.10元由上诉人承担70%即：54242.37元，被上诉人陈祥官承担30%即：23246.73元，剔除上诉人先行支付的4300元，上诉人刘继华、谢开扬，谢开先还应支付给被上诉人陈祥官人民币49942.37元。
一、二审案件受理费9095元，由上诉人承担6366.50元，被上诉人承担2728.50元。
本判决为终审判决。
审 判 长 赖基祺
审 判 员 袁 海
代理审判员 胡碧华
二○○六年十月十七日
书 记 员 赖淇方
如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系及其四种关系人员的损害赔偿问题。
徐州市首届律师论坛论文
推荐单位：江苏景来律师事务所
论 题：如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系及其四种关系人员的损害赔偿问题。
作 者：刘景来 胡传文
二00九年十月
如何区分雇佣、承揽、劳务以及非法用工关系
及其四种关系人员的损害赔偿问题。
由于我国现阶段多种经济成份的并存，出现了多种多样的雇佣劳动形式 ,用工关系十分复杂。用工关系中人身损害赔偿纠纷不断出现，但相应的法律法规并不十分完善，实践中对这类纠纷的处理存在着争议，在适用法律上认识不一，甚至于相同的案件处理结果却完全不同。正确区分各种法律关系，对能否正确适用法律，保护当事人的合法权益意义重大,在一定程度上也有利于构建和谐社会。基于这种想法,结合执业案例,本人将自己在实践中所遇到的问题在此与大家作一探讨。
实践中，雇佣、劳务、承揽和非法用工这四类法律关系同样具有由一方提供劳务，另一方给付报酬的特征，要将其进行区分具有很大的难度。
“雇佣”的术语在我国仅出现在最高院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（以下简称《民诉法意见》第45条，该条规定：个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。上述意见从程序法的角度对雇主责任进行了规定，但其仅仅表明在雇员进行雇佣活动所致他人的损害，应当由雇主作为损害赔偿诉讼的被告，对实体法上赔偿责任的承担以及雇主是否有权对雇员进行追偿等问题的处理，仍然没有法律规定。2004年5月1日最高院颁布施行的《人身损害赔偿司法解释》第9、11条分别规定了雇主责任、雇员责任，第10条规定了定作人指示过失责任，第12条规定工伤赔偿责任，才使得对这类纠纷的处理有了实体法上的依据。
一、雇佣关系与承揽关系的区分和认定。
雇佣损害赔偿和承揽损害赔偿各存在着两种情况。
雇佣损害赔偿的两种情况是：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害，是雇佣中对外损害，为民事侵权中一般侵权行为；后者是指雇员在按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害，是雇佣中的内部损害，为特殊侵权行为。
承揽人损害赔偿也有两种情况：一种是承揽人加工承揽过程中致他人损害，一种是承揽人加工承揽过程中自己受到损害。
本人在此主要和大家探讨的是后者，即雇员（职工）或承揽人自身受到损害这一种。
雇佣与承揽如何区别？
首先，含义不同。雇佣，是指当事人约定一方于一定或不定的期间内，为他方提供劳务，他方给付报酬之契约，其目的在于提供劳务，以劳务本身为标的，但不对劳务产生的结果负责。承揽，即当事人约定一方为他方完成一定工作，他方按工作给付报酬之契约。约定完成工作之人，称为承揽人，相对人称为定作人。
其次，目的不同。承揽是以劳务发生结果为目的，虽存在劳务但不过是发生承揽结果的手段。而雇佣是以劳动力的交换为标的的法律关系。
第三，主体地位不同。雇佣关系中雇主与雇员之间的关系具有不平等性。在雇佣关系中，以劳动力作为合同的标的，雇主支付的是劳动报酬，雇工用于交换的是“劳动力”。“劳动力”这种商品必须依附于人身，与人身不能分离。雇工出卖劳动力，就必须限制让与自身的部分人身权利，雇主获得了支配雇工的部分人身自由的权利。因此，不管雇主与雇工是否存在隶属关系，其地位的不平等性都会存在。承揽人虽然在承揽合同中也是提供劳务的一方，但不同于雇佣关系中的雇员，属于独立契约人，相对于定作人来讲，处于平等地位。
判断行为人是雇员还是独立契约的承揽人，本人认为应从以下几个方面来区分：
1、劳动的自主性程度不同。雇佣合同中，受雇人之劳务给付系一种"从属性劳动"，包括经济上和人格上的从属性，雇员对于工作如何安排没有自主选择权，雇主可以随时干预雇员的工作。承揽人之劳务给付系"独立劳动"，定作人与承揽人自始至终地位平等，承揽人对工作如何安排完全有自主决定权，定作方无权进行干预。即当事人之间是否存在控制、支配和从属关系
2、给付劳务性质不同。雇佣合同中，受雇人仅为一定的目的而劳动，即在一定时间内服劳务而已，侧重劳务给付的过程。承揽合同中虽然承揽人也需为一定劳务给付，但侧重劳务给付的结果，即工作成果所有权的转移为合同主要内容，承揽人向定作人提供的是劳动成果，劳务给付与工作成果之间有不可分之关系。
3、当事人一方所提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。所提供的劳动是
接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣。反之，则应当认定为承揽。
4、报酬的给付以工作时间还是工作效果为标准。雇佣通常以工作时间的长短作为工资的依据，而独立契约人的报酬是以工作效果来判断的。
5、工作地点、工作时间、工作进程是否由劳务提供方自行决定。如果能够自行决定，自然是独立契约人，如果需要根据对方的意思来决定，则为雇员。
6、是谁提供工作的工具和设备。雇员一般使用雇主提供的劳动工具和设备，但独立契约人一般是自备工具。
7、报酬确定与给付不同。雇佣关系中，报酬的确定是根据市场劳动力的价格结合相应的行业标准确定的。报酬一经确定后，雇员一般能在长时间内取得稳定的报酬数额，不存有亏损的风险。而承揽合同的劳动报酬是基于自身的技能或生产规模，原材料的价格等确定的，而且，承揽方还要承担潜在亏损的风险。同时，一般而言，雇佣合同的受雇人的工资系计时工资，承揽人的报酬系计件报酬。雇佣合同以一定期间内存续为原则，承揽合同则以一次性给付为准。
8、工作性质。如果以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段，则为独立契约人，如果该工作的目的只是单纯的提供劳务，则为雇佣。
9、合同义务可否转移不同。在雇佣关系中，雇员不能将自己应负的劳动义务转移给他人承担，必须亲自履行雇佣合同。承揽关系中，如无特殊约定，承揽人可以将承揽的工作部分交给第三人完成，也可以与他人合伙完成工作，还可以雇佣他人完成工作。
以上特点决定了对雇员责任调整方法上不同于承揽人责任。依《人身损害赔偿司法解释》第9条、第10条、第11条规定，在雇员、承揽人在完成工作过程中造成自身损害的归责原则是不同的，雇员损害赔偿原则，是无过错责任原则。雇佣损害赔偿由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。承揽人在完成工作过程中造成自身损害的，原则上由承揽人自己承担，归责原则为过错责任原则，但在定作人对定作、指示或者选任有过失的情形下，定作人依其过错承担相应赔偿责任。
实例分析：本案是雇佣关系还是共同承揽关系？
2008年10月，金某因新建楼房联系到建筑工解某，并与解某约
定工程价款。解某又联系朱、任等十余人共同到金某家施工，由解某具体负责施工活动安排。工程完工后金某将工程款交给解某。然后，解某将自己提供的相关设备工具费用扣除后，剩余款项再按施工人的出勤总天数计算出每个施工人员的报酬，金某本人和其他施工人员一样同工同酬。2008年10月底，朱某在施工过程中由于手持的钢管碰到高压线而触电受伤。经了解，解、钱、朱、任等人平时交错共事，一般由其中一人承接业务后，再邀其他人共同进行施工，完工后由承接人与房主结帐，各人之间同工同酬。另外，解某等人并没有相应的建筑施工资质。受害人朱某起诉到法院要求解某及房主金某承担赔偿责任。
本案的争议焦点是解某与朱某等人之间是雇佣关系还是共同承揽关系，应当由解某承担雇主责任还是由所有承揽人及定作人共同承担责任。本案在审理中存在两种不同观点：一种观点认为，解某作为建房工程的具体承接人，并具体负责施工活动安排，解某就是雇主，他与朱某等人之间是雇佣关系。朱某在施工过程中遭受人身损害的，雇主解某应当承担赔偿责任。金某将工程发包给不具备相应资质的解某施工，应当与解某承担连带赔偿责任。另一种观点认为，解某与朱某等人以其共同劳动按照金某的要求完成建房，交付工作成果，由金某给付相应的报酬，他们之间应当是共同承揽关系。解某在施工中只是起牵头作用，并不是单独承揽该工程后再雇佣朱某等人施工，不应当仅凭其牵头负责施工安排就认定为雇主。朱某的损失应当由所有承揽人共同承担，金某作为承揽合同的定作人，应当承担与其选任承揽人过失相应的赔偿责任。
本人同意第二种观点。雇佣关系与共同承揽关系在审判实践中经常容易混淆，仅凭牵头承接工程并负责施工活动这一事实行为就认为解某是雇主显然过于片面。
本人认为，本案中，表面看来，解某牵头承接了房主金某的建房工程，且在施工过程中负责具体安排，似乎符合雇主的形式要件。但结合本案实际情况，解某、朱某等人之间平时的通常做法就是交错共事，由其中一人承接业务后大家共同施工，解某仅是起到一个牵头作用，其签订合同行为可以理解为是代理朱某等人实施民事行为，并且朱某等人通过具体实施施工活动对该代理行为予以认可，该行为同样对朱某等被代理人发生法律效力。解某在施工过程中负责具体施工安排，只是各承揽人在施工上的不同分工而已，由于其是牵头人，由其
负责具体的安排也合乎情理，并不是雇佣关系要求的对雇员控制、指挥和监督。
从权利义务对等角度考虑，解某与其他人在报酬上实行的是按出勤时间多少按实计算，且是同工同酬。也就是说，解某与其他人在该施工中享受的是完全一样的权利，并没有因为牵头签订合同就享受超出其他施工人的权利，也理应承担与其他人一样的义务，否则有违公平原则。
因此，解某在本案中并不是朱某等人的雇主，而是与他们之间形成共同承揽关系，朱某作为共同承揽成员之一，在完成定作人的工作任务过程中因意外遭受人身损害，在没有实际侵权人的情况下，作为共同承揽人的其他成员应当共同承担责任。作为定作人，金某没有认真审查解某、朱某等人是否具有相应的施工资质和安全生产条件，存在选任上的过失，应当承担相应的赔偿责任。
二、雇佣关系与劳务关系的区分与认定
本文探讨的劳务关系并非《劳动合同法》规定的劳务派遣中的劳务，而是在日常生活中出现的零星的劳务。实践中，与雇佣关系极易混淆，现简单区分如下：
首先，概念不同。
雇佣关系是指受雇佣人在一定或不特定的期间内，接受雇佣人的指挥与安排，为其提供特定或不特定的劳务，雇佣人接受受雇人提供的劳务并依约给付报酬的权利义务关系。
劳务关系是指两个或两个以上的平等主体之间就劳务事项进行等价交换过程中形成的权利义务关系。
其次，双方当事人之间的人身支配与服从管理关系不同。
雇佣关系中雇主与雇员之间的地位是不平等的，双方之间具有支配与服从的关系，雇佣人必须为受雇人提供合理的劳动条件和安全保障，同时对其工作进行监督管理，受雇人则需听从雇佣人的安排，按其意志提供劳务；
劳务关系中双方只形成劳动力的支配与被支配关系，并不存在服从管理与被服从管理关系。
第三，提供劳动和支付报酬的内容不同。
雇佣关系中，雇工所付出的主要是劳动力，当然也包含一定的技术成果，但通常其技术含量比较低。劳务关系中劳动者只提供单纯的体力劳动，没有技术含量的成分，基于劳务关系发生的劳动报酬具有
劳务市场价格属性，报酬成分也比较单一，仅是劳动力的价值。 二者还有以下区别：
第一、劳务合同的临时性。主要体现在合同对象的临时性、合同订立的临时性及履行时间的短期性。劳务合同往往是针对临时性的事务而达成的协议，双方合同关系的形成仅是临时建立的一次性或几次性的全同关系；提供劳务人提供的劳务是临时的、短期的，而不是定期或长期的。雇佣合同则不同，雇员一般从事的是雇主的日常事务而不是临时事务，双方的关系也是相对稳定的、长期的合同关系。
第二、劳务合同的独立性。劳务人所提供的劳务是独立完成的，在从事劳务工作时，与雇主没有监督、管理关系，双方系地位平等的两个民事主体。雇佣关系中。雇员的行为受雇主的意志支配和约束，双方之间存在着监督与被监督、管理与被管理的关系，双方的地位具有相对的不平等性。
第三、标的物的特定性。劳务合同的标的，就是一方向另一方提供的劳务；而在雇佣合同关系中，雇员有完成一定工作量和一定工作成果的要求。
第四、在报酬支付方式方面，提供劳务人完成劳务后，双方立即进行结算，是即时清结的债的关系。而雇佣关系则是比较固定的，劳动报酬一般以一月为周期来领取，也有半月或十天为周期支付的。
但对于日常生活中出现的这种劳务，法律规定并不明确，甚至于，在现行的法律规定中，认为雇佣合同就是劳务合同。最高院《民事案件案由规定》（试行）第三十九类为“劳动争议”，第四十类为“劳务（雇佣）合同纠纷”。因此，持上述观点的人认为，劳务（雇佣）合同与劳动争议是并列案由，劳务（雇佣）合同总案由下无分案由，因此，劳务合同就是雇佣合同。
上述观点值得商榷。本人认为，由于劳务合同和雇佣关系的不同特征，依据权利义务相一致的原则，二者在工作过程中所产生风险的承担方式就明显不同。在雇佣合同关系中，被雇佣人在工作过程中的风险责任应当由雇主承担；而在劳务合同中，劳务人在提供劳务过程中的风险责任应当自负。如双方当事人在损害的发生上均无过错，可以适用公平原则，即由受益人在受益范围内对受损害方的经济损失作适当补偿。
实例分析：雇佣还是劳务？
这是发生在邳州的一个真实的案例。
2005年1月3日深夜，甲乙丙丁四个农民为１０元的劳务费从热乎乎的被窝中爬起来，自带撬棍，为大运河中的两艘沙船破冰通行，没想到其中农民甲意外地掉入船冰之间，被挤成重伤。
因赔偿问题，农民甲将船主诉至法院。
那么，在本案当中，原被告之间到底属于何种法律关系？是雇佣，是承揽，还是劳务？
从本案来看，被告与原告之间不存在控制、支配和从属关系。原告自带撬棍破冰，为对方提供一次性劳动，对方是一次性给付工钱。同时，被告所提供的“破冰”劳动不是其平时经营的沙场和运输业务活动的组成部分，所以，可推定双方之间不是雇佣关系。
基于以上观点，法院认定双方之间属于承揽关系。但同时认定，被告明知在深夜气温又较低的情况下，让原告等四人在船上从事危险性较大的劳动，被告显然对其指示过失有一定过错，应当承担相应的赔偿责任。
但本人认为，原被告之间存在着劳务法律关系。法院将之认定为承揽关系是较为牵强的，但之所以如此认定，原因也在于法律对劳务关系规定方面的缺失所致。因此，将来的立法，对上述问题应加以区分并对这两种法律关系的风险责任予以明确。 三、雇佣与非法用工的认定与赔偿
非法用工是指，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的用人以及合法的用人单位非法使用童工的行为。本文主要探讨前者。上述用人单位的人员在工作中受到伤害，依照《工伤保险条例》第六十三条之规定及非法用工一次性赔偿办法的规定，享受不低于工伤保险待遇的一次性赔偿。发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。 在实践中，对于非法用工产生的争议，劳动仲裁部门一直是不予受理的。因此，当事人一方一般是起诉到法院，由法院按照民事诉讼程序进行处理。在审理的过程中，一般是认定双方之间为雇佣关系。
直到2008年7月份，江苏省劳动保障厅、江苏省劳动争议仲裁委员会《关于非法用工单位职工和童工伤亡有关问题的处理意见》（苏劳社法[2008]6号）的出台，才明确规定，劳动保障行政部门应当受理工伤赔偿判定申请，并作出判定，进而按照工伤争议的有关规定进行处理。
对于合法的用工主体使用童工，构成非法用工，与雇佣有明显的区别，无需多说。但对于无营业执照或者未经依法登记、备案的单位与提供劳动的一方之间，是非法用工关系还是雇佣关系就很难区分了。
本人经过总结，认为区分雇佣与非法用工应参考以下几点：
1、生产规模和从业人员数量是非法用工和雇佣关系区分的重点，一般而言，非法用工要求生产规模大，从业人员数量多。而雇佣关系较为灵活。
2、从报酬分配方式、经营存在时间、是否有固定的生产经营场所及劳动工具和设施的提供看，非法用工侧重于企业管理模式，按月领取工资并实行按劳计酬工资，有固定的生产经营场所并提供劳动工具和设施及劳动保护用品，经营存在时间较长，符合一般企业的模式。但雇佣关系显然与此有别，雇佣关系中被雇佣人员主要以提供劳务为内容，雇佣时间不很固定，也没有固定的提供劳务的场所。
3、是否制定了各种管理制度并按制度管理，是区分非法用工和雇佣关系的关键。非法用工有一定的管理制度，基本上能按其制订的管理制度进行管理，员工受制度约束，所提供的劳动或劳动成果是非法用工单位工作的组成部分，是内部组织的一员，身份上有一定依附性。而雇佣关系一般是口头告诉注意事项，雇员在人身关系上有一定的自由性，所提供的只是劳务而已。
4、从用工的领域上看，凡发生在生产、流通环节及服务业等行业的用工关系，一般为非法用工关系，而生活中用工的一般为雇佣关系。
在现实生活中，每一种法律关系与其他法律关系之间的区别并不像上述理论上的区分那样标准，特别是越到边缘地带，界限就越模糊，因此，以上认定的标准不是绝对的，尤其是在自然人用工的认定上，即未办理营业执照的所谓“个体工商户”或者是“个人独资企业”的用工，到底是属于雇佣，还是属于非法用工？
非法用工和雇佣关系所产生的单位或雇主的赔偿责任大为不同，适用法律也不一样，赔偿标准和项目也有异同。如果雇佣关系成立，则适用《民法通则》及《人损解释》的有关条款。如果是非法用工关系，则应按《工伤条例》及其相关规定予以处理。
在有的案件中，还直接关系到劳动者或者雇员赔偿的有无问题。比如有这样一个案例：
在我们邳州市的某镇，甲购买了简易的板材加工设备，没有进行任何工商登记，找到邻村的乙丙丁用其设备加工板材。乙在甲处共干了3个月，在一天干完活回家的路上发生交通事故而死亡，肇事车辆逃逸。
在这个案件中，甲乙之间为何种法律关系，至关重要。如果认定双方之间为雇佣关系，则乙很难获得赔偿，因为是否属于在从事雇佣活动中受伤在实务界存有很大的争议。但如果认定为非法用工关系，根据《工伤保险条例》及其他相关法律法规，可以判定为工伤，如此，乙的家人可以享受到相关工亡待遇。
正确区分雇佣与非法用工的关系，不仅在实体处理上有很大的差别，在案件处理的程序上也是极为重要的。
有这样一个案例：
李某受雇于张某从事安装工作，在安装过程中，被刀割伤了手，后李某以张某开办的工厂为被申请人向劳动仲裁部门要求仲裁，在仲裁开庭中，张某认可李某在其厂受伤的事实，并认可工伤认定书。后来劳动仲裁部门作出了仲裁裁决书。李某、张某均未向法院起诉。仲裁裁决生效后，李某向人民法院申请执行，但法院的执行部门经调查认为张某开办的工厂没有办理工商登记，也没有财产可供执行，遂下达裁定不予执行。李某遂以张某为被告向人民法院起诉，认为张某是雇主，应当按照最高人民法院的司法解释承担损害赔偿责任，张某在庭审中亦认为双方是雇佣关系。
那么现在李某、张某之间的关系应当按雇佣关系处理，还是按照非法用工处理。
李某已经向仲裁部门要求仲裁是按非法用工关系，他能不能在起诉时要求按雇佣关系处理？
实践中，就产生了争议。有观点认为：仲裁机构已经对李某和张某所办厂的劳动争议作出裁决，如果李某再基于同一理由同一情况向人民法院提起民事诉讼，人民法院可以依据《民事诉讼法》第一百一十一条第（五）项：“对判决、裁定已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告按照申诉处理”之规定裁定不予受理。
在雇佣与非法用工难以区分的情况下，律师代理此类案件就出现了两难的境地：如果直接诉至法院，法院有可能以双方属于非法用工关系而不予受理；如果按非法用工关系操作，又最终牵涉到责任承担主体问题。好在江苏省劳动保障厅实施《劳动人事争议仲裁办案规则》
细则（2008.5.27）第五条规定：非法用工单位及其投资人或收益人或开办单位作为共同当事人，解决了这一问题。
按照我国现行的法律规定，非法用工关系由劳动法调整，雇佣关系由民法调整。非法用工关系与雇佣关系所存在的区别、对劳动者拥有的权益及维护权益的手段有重大影响。如果属于非法用工关系的，劳动者有权享受养老、医疗、工伤、失业等社会保障待遇，但是在维护权利时，要走先劳动仲裁后诉讼的程序，其花费的成本和时间却比较高；而如果属于雇佣关系，上面这些社会保障待遇便统统没有，但在维护权利时，则可以直接走诉讼的程序，花费的成本和时间相对比非法用工关系少。为什么同样是提供劳动力，产生的关系却要区分为非法用工关系和雇佣关系？为什么两个不同关系中的待遇有如此天壤之别？这样的区别有其必要性和合理性吗？
本人认为，要根本解决非法用工关系与雇佣关系认定上的困难，解决劳动者在非法用工关系与雇佣关系中的不公平待遇，就应该逐步实现全社会劳动者获得平等的劳动保障，并且把非法用工关系与雇佣关系合而为一，真切地希望将来的法律能化解两者的不合理区别，还给所有劳动者以公平的待遇。
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法律知识浅析关于工伤与雇佣损害赔偿区别之关于工伤与雇佣损害赔偿区别之浅析
关于工伤与雇佣损害赔偿区别之浅析
作者
左 志 平
刘 金 海
摘要
在古罗马法中就有雇佣契约这一法学概念，它被列入租赁契约之中。自工业革命以来，雇佣契约中逐渐分化出劳动契约这一独特的契约类型。近代西方国家非常注重劳动契约，以国家公权强制规定，劳动法研究和发展十分迅速，其目的是确保弱势地位的劳动者利益，以注重个人的生存权作为其价值取向，使劳动法的属性由私法渐而转变为社会法。我国随着改革开放的不断深入，市场经济的不断完善，多种经济成份的并存，劳动用工主体和雇佣关系非常复杂。由于我国劳动立法滞后，成文法中雇佣契约这一规定，这两类纠纷呈上升趋势。特别是市场调节的主导作用，营利性法人和非法人组织以及个体工商户等主体，为追求利润的最大化，不惜降低预防成本，致使社会成本加大，工伤与雇佣损害赔偿问题已成为当前的热点、难点问题。由于劳动契约是从雇佣契约中分化而来，它们之间有近亲的渊源，既有共性，又有个性，处理这两类纠纷时很难把握，导致当事人讼累，上访不断。笔者就所学的浅薄理论和细微的实践经验，对工伤与雇佣损害赔偿问题作一浅论。
一、 劳动契约与雇佣契约之比较
工伤与雇佣损害赔偿，其母体分别是劳动契约与雇佣契约，该两者是母体中的一项基本的权利和义务。在论及两者区别之前，有必要先对两者的母体作简要分析。劳动契约，我国台湾“劳动契约法”第一条规定：“劳动契约是当事人一方对他方存在从属的关系，提供其职业上的劳动力，而他方给付报酬的契约”。我国劳动法将其规定
为：“是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议”。目前，国内外法学理论界对劳动契约的性质存在四种观点：1是身份契约说；2是租赁契约说；3是劳动加工说；4是特种契约说。理论界通说是特种契约说。笔者赞同这一观点。理由是，劳动契约是民法中所有典型契约以外的一种，已形成一种独立的契约，它符合劳动契约的特征，特种契约说较之与其他说学更具合理性。劳动契约中当事人主体是劳动者与用人单位，他们之间形成的是劳动关系，而该关系的性质实质上为人格上的从属关系，因为劳动契约缔结时，劳工在劳动契约所形成的关系中并非自由独立自主。双方除劳动力与工资二者交换外，还包括当事人间产生的范围极其广泛的附随义务，如缔约过程中及缔约履行中的预防义务、资讯提供义务、谨慎义务、保护义务等。
雇佣契约是指当事人约定，一方于一定或不定期限内为他方服劳务，他方给付报酬的契约。雇佣契约体现的是当事人缔结契约时自由独立自主的合意，当事人的地位平等，当事人的权利义务平等，具有有偿性、继续性的特点。其目的在于给付劳务，以劳务本身为标的，不对劳务产生的结果负责。
根据两者概念的阐述，劳动契约与雇佣契约主要有以下联系与区别。其联系是：1二者都是私法上的合同。虽然劳动合同的订立必须符合法律强行性规定，但合同内容所属私法上的法律关系；2二者都以给付劳动为目的。3二者都是继续性合同。4两者都是双务有偿合同。其区别是：1主体不同。这是劳动契约与雇佣契约产生差别的根本原因。劳动契约法律规定用工主体的主体必须是用人单位，即企业、个体经济组织雇佣合同无限制；2形式不同。劳动合同必须订阅书面契约，雇佣契约无此限制，可以是书面，也可是口头；3二者受国家干预的制度不同。雇佣契约是以意思自治为基本原则。合同当事人在合同条件的约定有很大的自主自由。而劳动契约，国家经常以强行法的形式规定当事人的权利义务；4解决争议的方式不同。雇佣合同发生争议，当事人可直接向法院起诉。劳动合同发生争议，必须经仲裁才能向法院诉讼；5适用的法律不同。劳动契约解决时适用劳动法的特别规定，劳动法另有规定才能适用民法规定，而雇佣合同解决时适用民法。
二、 雇佣与工伤损害赔偿之简述
在比较劳动契约与雇佣契约之后，就两者中的损害赔偿的概念及特征作一简述，有利于对其区别。工伤是劳动契约中的一个部分，是对在工作中造成损害当事人双方权利义务约定的一项内容，工伤亦称职业伤害，在理论上，人们将“工伤”界定为因工作原因受到的伤害，是指劳动者在生产、劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事
与生产劳动过程中，因工作、执行职务行为或从事与生产劳动有关活动，发生意外事故而受到的伤、残、亡或患职业疾病。实践中人们进一步把“工伤”简化为“在工作时间、因工作受到伤害”或更直接表述为“因工作受到伤害”。工伤作为一项社会保险制度源于德国。该国1884年颁布的《事故保险法》就明确规定：“劳动者受到工业伤害而负伤、致残、死亡，无论过失或责任在何方，雇主均有义务赔偿劳动者的收入损失，伤残者均有权获得经济补偿。”该规定着眼于劳动者受到伤害来源于工作，并不排斥劳动者受到伤害仅限于自己的工作。这已成为各国工伤保险赔偿中普遍遵循的原则和制度。如劳动者在上、下班途中受到的伤害、因工外出期间突发疾病造成死亡或经第一项抢救治疗后全部丧失劳动能力的，均应当认定工伤等。工伤赔偿有四种模式：1是免除。即工伤保险取代侵权责任。这类模式国家有德、法等国，以德国最为典型。2是选择。即劳动者可在侵权行为损害赔偿与工伤保险之间选择其一，英国和其英联邦国家是这种模式。3是兼得。允许劳动者接受侵权行为法上的赔偿救济，同时接受工伤保险给付“即获得双份利益”，这一模式适用国为英国，现已停止使用。4补充。指受害的劳动者可同时主张侵权行为损害和工伤保险给付，但其最终所获得的赔偿或补偿不得超过其实际所受之损害。这一模式适用的国家为日本、北欧等国。我国工伤赔偿实质上是第一种的赔偿模式，只是因为我国工伤保险体系还不完善，法律、法规规定的内容不全，在实际操作中存在许多不足。工伤赔偿适用的原则是无过错原则。即无论职业伤害的责任在于用人单位、他人还是自己，受害者都应得到必要的补偿；这种补偿是无条件的，即使劳动者个人有过错。实行“无责任补偿”，给予伤残者及时的物质帮助，是工伤保险法的首要准则。因为劳动者劳动环境的危险性，即人与机器相比总是处于相对弱小的地位，劳动者受到伤害是难免的；劳动者的危险来自于用人单位，即凡利用机器从事生产活动的用人单位都有可能对其劳动者造成的职业伤害；劳动者受到伤害都是非自愿的，这就是无过错责任原则的理论依据。同时实行无过错责任，把举证责任倒置给了用人单位。用人单位必须证明劳动者不在工作时间和范围内才能免责。其目的是使劳动者受到伤害能够及时获得救济。
雇佣损害损害赔偿有两种情况：一种是雇工执行职务致他人损害，一种是雇工执行职务自己受到损害。前者指雇员在雇主的指挥下，按雇主的意旨完成雇主交付的任务中致他人财产或人身损害。后者是指雇员在雇主的指挥下，按照雇主的意旨完成雇主交付的任务中自己的人身受到损害。前者是雇佣中对外损害，后者是雇佣中的内部损害。前者为民事侵权法中一般侵权行为，后者为特殊侵权行为。笔者在本文中主要论述的是后者即雇员自身受到损害
这一种。雇员损害赔偿原则，通说是无过错责任原则。其理论依据是：雇工的生产、劳动条件是由雇主提供，其操作规程是由雇主安排、指挥，劳动中的危险性是潜在的，雇工在生产中人身受到伤害是雇工自己并非自愿的，雇工的伤害应当由雇主赔偿。实行无过错责任原则是为了保护雇工的民事权益，能够及时获得救济，但是雇工在生产中有重大过失造成自己的伤害，不能适用无过错责任，而应适用过错责任，以减轻雇主的赔偿责任。雇工故意造成损害的，雇主免责。这里的故意主要是故意破坏生产的行为。这里的重大过失主要是指明知有或可能预见有重大危险发生，而放任危险的发生。雇佣损害赔偿作为民事特殊侵权类型，其举证责任倒置，由雇主举证证明其损害的发生是由不可抗力引起或由雇工故意行为造成的损害，可以免责。
三、 工伤与雇佣损害赔偿区别之浅论
纵观上述论述的劳动合同与雇佣合同，工伤与雇工损害赔偿之内容，对工伤和雇佣关系及其损害的性质、原则等有比较全面的认识。根据前面的阐述及分析，我们可以从工伤与雇工损害赔偿的性质、适用法律、处理方式上看出两者的不同点。但劳动契约是从雇佣契约中分化而来，国内外通说将雇佣损害与劳动工伤作为同一性质来处理，或适用工伤保险赔偿，或适用侵权赔偿作为赔偿的补充。就我国目前劳动立法与雇佣关系理论与实践来看，区分明显。为此，笔者就我国工伤与雇佣损害赔偿的区别作一浅论：
（一）、两者的主体不同。工伤赔偿的主体是限定性的。我国劳动法第二条明确规定。用人单位是指企业和个体经济组织。仅仅是企业和七人以上的个体经济组织两种。雇佣损害赔偿的主体既可以是自然人，也可以是企业，也可以个体经济组织。但最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼》若干问题的意见〉第45条规定，仅为自然人、个体工商户和合伙组织。这种规定显然与国外雇佣契约主体通论相违背，不利于对雇工的保护。
（二）、构成条件不同。工伤的构成必须有劳动关系。没有劳动关系的，不可能有工伤。只有在劳动关系的前提下，劳动者在工作中受到伤害，被确认为因工伤害，才是工伤。因为工伤是劳动特别法对劳动者受到伤害的保护。而雇佣损害必须存在雇佣关系，如果没有雇佣关系，其损害赔偿不能适用无过错责任，只能根据侵权的特征，确定其赔偿原则，如是一般侵权，还必须具有损害四要件才可能获得赔偿可能。
（三）、确定损害程度的途径不同。工伤的认定有效和有资格的是劳动部门，劳动部门有权确定劳动者伤害是否是工伤，其它部门的认定均为无效，这是法律的规定。对于工伤认定不服的必须申请劳动仲裁委员会裁决，由劳
动部门认定是否可以重新鉴定。如裁决维持的，劳动者只能通过行政诉讼来解决。而雇佣损害赔偿，雇工的伤情确定，只要有鉴定资格的机构均可以确定其伤情等级。对鉴定结论不服的，当事人经协商可以到鉴定机构重新鉴定，或通过民事诉讼程序向法院申请重新鉴定。
（四）、请求赔偿的时效不同。工伤赔偿在认定工伤后，除企业调委会调解时效中断外，受害人必须在60日内申请劳动仲裁部门裁决。逾期不裁决的视为放弃权利。在裁决后15日内不起诉的，视为认可仲裁裁决。雇佣损害赔偿可依据《中华人民共和国民法通则》侵权赔偿时效一年的规定，受害人明知和知道自己的权利被侵害，可在一年内向人民法院起诉，请求法律的保护，也可直接向雇主和有关单位主张解决，在主张权利时时效中断。
（五）、解决纠纷的途径不同。工伤赔偿解决的途径，必须依据劳动法规定来处理，或经调解或经仲裁。在仲裁裁决后，不服的才可以通过诉讼程序来解决。雇佣损害赔偿，当事人可直接起诉到人民法院，通过诉讼方式直接解决赔偿事宜。
（六）、赔偿的标准不同。工伤赔偿，我国《工伤保险暂行条例》对不同等级的工伤，确定了一个统一的标准。参照标准对工伤者进行赔偿。且不是一次性的。雇佣受害者的赔偿，依据的《民法通则》没有具体明确的标准，只有赔偿范围。一般参照道路交通事故赔偿标准来赔偿，一般情况下，赔偿是一次性的。
（七）、适用法律不同。工伤赔偿是由劳动法强制性调整，它在发生工伤赔偿后，只能依据劳动法律法规来处理，工伤赔偿具体的依据是《劳动法》和《工伤保险暂行条例》的规定。雇佣损害赔偿，它是由民法来调整，它直接适用民法侵权行为法的相关条款和规定责任、原则来处理。
宣城市宣州区人民法院
安徽金皖律师事务所
左 志 平
刘 金 海
参考书目：
1、宁丽红著《雇佣契约研究》。载中国民商法律网
2、房绍坤著《论雇佣人的民事责任》。载中国民商法律网
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