国有土地征收|国有土地征收补偿1.5倍

论我国土地征收制度

论我国土地征收制度

王卫洲

1、土地征收概述。

土地征收简称为征地，是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序，在符合法定条件的前提下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有，并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。

在我国，有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式，后几经发展完善，但一直沿用“土地征用”这一名词，对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。 我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，没有区分“征收”和“征用”的不同，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，实质上是征收;又规定了临时用地的情形，实质上是征用。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念，明确了征收和征用两种土地流转方式，为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。8月28日，《土地管理法》也对相应条款作了同样修改，我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。

但是近年来一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念，主要原因是实践中人们还存有模糊认识，认为二者没有实质区别，只是表述不同。实际上，二者的含义是不同的，征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有权由农民集体所有变为国家所有;征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有权仍然属于农民集体，征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收;不涉及所有权改变的，是征用。

2、土地征收的特点。

(1)强制性，土地征收是一种行政行为，在土地征收法律关系中，由有权的国家机关代表国家来行使，征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的，在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为，被征收土地的集体组织必须服从。

(2)行政性,土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。

(3)公益性，土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益，公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。

(4)土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，的应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。

3、目前的土地征收存在的问题。

随着我国经济的高速增长，我国各地掀起投资热潮，城镇周边的大量耕地被占用，变成了开发区和商品房。这股“圈地”的热潮给我国带来了一些经济和社会问题。中国国土资源部执法监察局负责人郭宝平先生介绍说： “(非法占有土地)主要是指违规设立开发区，大量圈占土地。目前，全国的开发区(面积)比现有城镇建设用地的总面积还要多。有些地方(政府还)滥用征地权，大量征地，造成农民的利益受到侵犯、社会不稳定。”据介绍，在我国的一些地方，大片的耕地被以各种名义征用，而一些失去土地的农民得到的经济补偿却很低。郭宝平先生指出，由于目前中国对地方政府官员的考核普遍以经济和财政收入增长为主要标准，一些地方政府官员为了出“政绩”而盲目设立各种不必要的开发区，或开工建设重复性投资项目，这是当前中国出现圈地热潮的根本原因。

由于地方政府热衷于征收土地，导致了一系列严重的后果，最为突出的是农民与政府的矛盾，土地征收引发的群体性案件迅猛增长，据了解，2007年，国土资源部受理的涉及农村征地纠纷的来访为887起3157人次，其中因安置补偿问题来访的为776起2757人次，分别占87.49%、87.33%。群众反映强烈的问题主要包括：一是补偿标准偏低;二是违法征地;三是在占地过程中存在暴力行为。

据介绍，2006年1至11月，中国共查处土地违法案件7.74万件，清理非法占用土地1万多公顷，然而土地征收的数量并没有减少，反而在上涨。

笔者以为目前，我国土地征收存在以下严重的问题和弊端。

(一)土地征收程序不规范。

由于片面的追求政绩，以及部分地方领导受经济利益的驱动，加之土地征收属于行政行为具有强制性的特点，部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序，在笔者的执业过程中，当事人咨询以及我承办的案件中，60%以上的征地行为存在少批多占、未批先占的行为;90%以上没有依照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》履行失地农民知情确认程序;80%以上在征地规程中没有依照《国土资源听证规定》组织失地农民参加听证，此外征地补偿标准偏低、截留征地补偿款、以租代征、越权审批、占地过程中滥用公检法部门等现象也非常严重。另外，发生纠纷后部分地方政府组织人员截访，法院对于农民的起诉以各种借口推脱不予受理，并不做不予受理的裁定。致使失地农民的权利受到侵犯后连最起码的司法救济权都受到侵犯。这些行为严重的影响了社会的和谐，在部分地方甚至出现了群体性事件。

(二)征地补偿标准偏低且补偿对象不一致，部分地方截留征地补偿。

征收土地补偿标准时按照《土地管理法》的规定来执行的，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的，而不是由国家(政府)和农民协商或按“市价”补偿。也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。由于《土地管理法》规定的只是一个原则性的规定所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法，所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象，如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民，但是贵州省可能未作这样的规定，区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民，也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款，损害了农民的合法权益。

按照我国法律的规定，征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通过补偿和采取各项安置措施，要使被征地单位的农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到，应当采取相应的措施，包括提高补偿标准，最高能提高到30倍。这样即使存入银行，按目前的利率也可以保证农民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低就应该由国务院批准继续提高，但是事实上这种在征地补偿安置方案确定后再提高补偿标准的，是很少的。

(三)公共利益的界限模糊，大量占地不属于公共利益需要。

土地征用是国家或政府为了公益目的而抵偿取得非国有土地和个人土地的行为，行政征用权的行使仅限于公益目的虽然《宪法》《土地管理法》《物权法》国家为了公共利益的需

要，可以依照法律规定对土地实行征用。但却没有明确何为公共利益，如何确定公共利益。这就导致国家的土地征收权事实上不受限制的情况，造成权力滥用。据调查在我国现有的征地中80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的而非公共利益，一些地方在片面追求经济发展和“政绩工程”的促使下，滥用土地，把大量的农用地转化为城市用地和工业用地，造成了土地资源的严重浪费。

(四)存在大量的非法占地现象。

土地征收属于行政行为，无论如何它根本上是依据法律来实行的，但是由于征地报批的时间较长、程序比较繁琐、审批比较严格的原因，部分地方利用各种各样的方式回避正规的征收程序，采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集体建设用地流转”等等各种各样的方式，非法占用农民集体土地，这种没有没有任何法律依据占地的行为属于非法占地。 综上，我国土地在制度上和时间上存在很多严重的问题，现在国务院、国土资源部以及其他高层国家机关对此已经很重视，对于土地违法行为的查处力度也在逐步的加大，相信这些问题终会的到解决。作为一名土地律师，笔者希望本书对于这些问题的解决能够有所帮助。

4、对土地征收纠纷的分析和对策

为防止土地问题的大量出现国家采取了很多措施来保障农民权益的实现，如建立征地补偿标准协调裁决机制，征收土地确保农民之请确认、开展百日行动查处违法占地、健全严格征地审查报批程序、制定土地区片最低价等，这些措施使农民权利保障得到进一步的深化细化，但是并没有减少土地纠纷的发生，相反在农民土地维权行为反而比以前增加，不少地方政府解决这类问题的靠的是“公检法”，这种方法不但没有解决问题反而使矛盾更加的激烈。

土地问题为何愈演愈烈而且难以制止呢，大部分学者认为应当归根于征收土地过程中土地审批及实施的违法，对此笔者持不完全同意的态度。大部分地区在征收土地过程中确实存在很多的违法情节，如征收土地知情确认程序没有认真履行在报批中呈报材料一书四方案过于的简单不符合要求;土地征收后没有依法公告和履行登记程序;没有按照国土资源听证规定召开听证会听取群众的意见;打着公共利益的旗号肆意征收集体土地;截留征地补偿款;或者未批先占、少批多占等等，严重的损害了法律的权威侵害了失地农民的利益。但是最近在国土资源部一直严格规范土地征收审批程序， 在百日行动之后地方政府征收土地呈报的程序不敢严重、明显的违法，特别是截留农民征地补偿款这一行为已经大幅度的减少了，一般情况地方政府都会制定征收集体土地补偿安置的办法和征收土地补偿的区片最低价格，由于

法律制度的逐步健全，截留补偿款的问题已经很少发生了，可以说很多地方征收农民土地进行的补偿是基本符合土地管理法的规定，但是土地问题根本没有得到解决，原因何在? 笔者认为地方政府在呈报和审批过程中存在违法性，对于农民属于来讲属于程序上的问题，并不是关系农民的切身利益的问题。引发农村土地纠纷的根本原因征收土地对农民的补偿标准，即土地被征收后农民能够得到多少的补偿，失去土地依靠什么来维持生活的问题。 关于现行的征地补偿依据是《中华人民土地管理法》第四十七条，该条对于征地补偿是这样规定的：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”

关于征地补偿如何分配，对于地上附着物和青苗补偿、安置补助费在法律和实际操作中没有争议，应当属于失地农民。但是对于土地补偿费我国现行法律有着不同的规定，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定“土地补偿费的分配。按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。”

集体土地被征收其土地所有权属于农村集体经济组织这是没有问题的，土地管理法规定归农村集体经济组织所有也是按照土地所有权进行规定的，但是就集体财产应当如何分配并不是集体经济组织自由支配，而是必须按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则进行分配，各地省政府基本上都制定了具体的分配办法，一般情况下分配比例为8/2，即80%分配给被征地农户，20%分配给集体经济组织由其依据村规等依据进行支配。

从法律的规定和征地实践来看，这种征地补偿制度并不是按照土地的市场价格对农民进行补偿，而仅仅是对征收土地给农民造成的直接损失进行的补偿，这样的补偿制度对于农民失去土地而间接产生的一切经济损失是不予补偿的，在法学界这种补偿的原则被称之为不完全补偿原则，这种不完全的补偿制度对于农民而言极具不公平。按照宪法和法律的规定，征地是指为了公共利益依照法律规定的权限和程序将农民集体所有的土地征收为国家所有，这就决定了我国征收土地的行为属于国家征收行为，而不是一种市场交易行为，不会按照标的物具有的价值来进行补偿的，即法律授权政府可以低于正常价值的标准将农民集体所有的土地变成国有，将农民正合法享有的土地使用权终止并转让到他人手中。

该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要而依法加以限制。但征收土地是对财产权的剥夺，它已超越了财产权限制的范围。因此基于公共利益需要，可以地依法准许财产权的剥夺，使财产权的保障成为一纸空文。

(一)、地方政府土地财政现象严重。

在法律授权为了公共利益需要，可以地依法征收集体土地的同时。我国土地管理法第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”即在土地出让金百分之七十属于地方政府财政，在发达地区，土地出让金数额巨大，成为地方政府财政预算外收入的最主要来源。土地收入除了增加政府预算内和预算外收入，各个部门 可以借此征收土地规费，也提高了部门的积极性。 很多地方政府已经将卖地作为自己的主要财政收入，我们称之为“卖地财政”。陈锡文在接受凤凰卫视采访时披露“每年可以向农民征收多少土地是由国家根据发展规划来确定的，比如在金融危机暴发以前，正常年景下，国务院审批的对各省可以使用的建设用地大约是400万亩，其中有280万亩是要征用农民的土地。今年由于情况特殊，应对金融危机，保增长，各地的建设规模就比较大，所以今年针对这样的情况，国务院批准的建设用地总量是630万亩，其中315万亩是要征用农地的。”。其实在国家控制指标外很多地方政府为了

增加财政收入大量的超标占地，未批先占的行为时大量存在的，而少批多占的行为则更为严重。

并且对于土地出让金这种不稳定的财政收入也不会纳入财政预算，这一定程度上增长了腐败现象。为追求业绩地方政府依靠卖地的收入大搞形象工程建设， 导致一些地方政府为搞形象 工程大肆挥霍，甚至土地违法、腐败等现象滋长 ，对于这些行为农民是非常反感和愤怒的。

(二)、征地补偿款与国家土地出让金相差太大，集体土地的价值不能平等交换。

以耕地年产值来确定的补偿标准不能正确的实现土地的价值，且集体土地的使用受到了极大的限制，可以集体土地所有权是一种受限的所有权，农民集体自己无权对其进行处分，只有作为非所有人的国家才有权进行处分，这一规定一方面维护了我国集体土地的稳定，但同时也限制了集体土地价值的实现，将集体土地大量限制在农用地范围上时，以用途来确定征收土地的补偿标准实际上不符合平等公平的原则。农民在土地被征收时其得到的补偿一般在2—5万元人民币以内，但当这些土地转变为国有土地进行出让时其价格达到了几十万甚至几百万， 这样的明显的差价使农民难以接受。

(三)、地方政府在征地过程中的行为与法律不一致，法律对地方政府没有产生限制作用，这进一步刺激了地方政府的占地的欲望。

物权法规定因公共利益的需要可以征收 ，但在现实中大量被征收的土地是用于房地产等商业用地，商业开发当然不能归类公共利益。而且在实施征地方案时地方政府对于农民的反抗往往没有足够的耐心来协调和解决。在有些地方常常会出现农民因土地纠纷采取上访、阻工等措施来抗议而受到了行政处罚甚至刑罚，公检法等专政机关成为处理人民内部矛盾的工具，在一定程度上使土地纠纷更加显得严重。

一方面地方政府大搞土地财政、一方面征地补偿不合理，同时有些地方在征地过程中采取强制征收的措施，对群众思想和民生问题没有足够的重视，使土地问题越来越显得严重。 对我国土地纠纷的处理问题，温家宝总理曾发表过观点。温家宝在承诺农民的土地经营权永远不变的同时指出，必须对那些被占用土地的农民给予应有补偿，其中“土地出让金主要应给予农民”。昨日，他在十届人大四次会议结束后举行的记者招待会上，作出如上表述。温家宝简明扼要地陈述了“坚定不移地推进改革开放”的观点。他称，中国政府面对新的任务，需要更加清醒、更加坚定、更加努力。他进一步解释，更加坚定是指“要坚定不移地推进改革开放，走有中国特色社会主义道路。”他表示，前进中尽管有困难，但不能停顿，“倒

退没有出路”。英国金融时报一位记者问道，如何让中国农民更好地实现土地价值，抵御非法侵占。温家宝表示，中国农民问题的核心是土地问题，中国农村实行家庭承包经营，土地属于集体，但生产和经营权属于农民。对此，他认为，“这是一大特点，也是一大优势”。随后，他论述了如何保障农民的土地经营权。对此，他使用了一组排比句：必须实行最严格的耕地保护制度，必须保护农民对土地生产经营的自主权，占用农民土地必须给予应有的补偿。土地出让金主要应该给予农民。必须依法严惩那些违背法律、强占乱占农民土地的人。 总理客简明的话语，其实已经客观的为我国土地问题解决指明了方向。 结合总理的观点和当前土地问题产生的根源，笔者以为解决土地问题应从以下三个方面着手。

一、提高失地农民的征地补偿标准，改变以往以耕地年产值来确定补偿标准的原则，在征地补偿中要充分农民集体对集体土地的所有权。

二、限制征收土地的条件，建设项目使用土地的应通过政府主导和监督下与农民协商的方式处理，在协商难以解决时方可采取征收这种国家强制手段。

三、对地方政府征地进行有效的监管，严格履行征收土地审批制度，对征收集体土地的理由是否属于公共利益作为审批的重要条件。

四、土地出让金应上缴国家财政，以减少地方搞土地财政的源头，由国家建立各地失地农民保障基金，征收集体土地所得到的土地土地出让金应全部用于失地农民。

韩国土地征收制度

韩国土地征制收度

国有关部韩征用门地除了依土《土据征收法地》与公共用地《征得及损失补特例偿》法，还外依有项目据批审程序特例、裁决法请期申限的别特定、管规辖的例、特偿补的费债券的例，紧急特用特地法等都属例别法，特法律其力优效一般法。因于，此韩在对于国所特别法谓定的项目都规《按土地征法收》程序批审。《土地收征》法第三条列的可举以土征收地或用使的地项土目其中，第八规款“定法依可以征或用使土用的地其项目他，它概括”定了其规法他律可认的共公业。事

国规韩定公土用地征的必须有用非常严的格目性和强制性，的征即公共用地是为用公共了利的益要需；土所地有在项目发者人起放不征弃用该地的土情下况必，须提供。据韩国根9191年修订土《地征收》法规的定项，目起发人为公益事了业征用要使或土地用时必，须据总依统令，接建设受通交部部对长目项审查并的获得准批。据《土根征地收》法二第十条，五项该目获准在告公后，项之发目起为人了征或取消得土该使用地，权按总统应令，与地所土者有关及人进行系协商如果。商不协达成一能致时项目，发起则人自应项该获准公告之日起一年内目向管辖土地征的委收会员出提用征申请决。如裁果商协成一致，达也征要土得地所者的有同，报土地意收委征会员审。经审核核认，可即被视为与同依据《地土征收》裁决具有法同等律法效力据。，项此发起目人土、地有所及者关人不得再系协议内容发就争生。最议后根据征用理办序的程序，分阶顺实施。

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美国土地征收制度

美国土地征收制度

美国是一个以土地私有为核心的国家，其土地分别属于联邦和州政府管理，联邦政府直接管理的土地约占美国全部土地的三分之一。美国存在着与我国土地征收类似强制征收或有偿征收制度，指政府无须财产所有权人同意而获取私人财产的权力美国土地征收制度的实质是土地征收权的行使问题，美国的土地征收权主要分为联邦、州、县三级。美国关于土地征收的规定，散见于各个相关的法律之中，如《美国联邦宪法》、《美国财产法》、《美国公有牧地改良法》、《美国佛蒙特州土地利用与开发法》、《美国联邦土地政策管理法》等。其中，美国联邦宪法第5条修正案对财产征收权做出了规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”第14条修正案规定：“禁止各州不经正当法律程序剥夺任何人的生命、自由或财产，或在州管辖范围内拒绝给予任何人平等法律保护。”《美国联邦土地政策管理法》规定，政府有权通过买卖、交换、捐赠或征收的方式获得各种土地或土地权益。美国各州的宪法也都对征收权做出了相应的规定。

一、美国土地征收的基本条件

在美国，政府实施土地征收必须具备三个基本要件，即正当法律程序、公平补偿和公共使用目的。

（一）正当法律程序

美国各州政府是土地征收的主体，但在强制征收土地的程序和手续安排上，各个州的差异很大。作为正当的法律程序，美国土地征收行为通常应当遵循如下几个步骤：一是预先通告；二是政府方对征收土地进行评估；三是向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约；四是召开公开的听证会，说明征收行为的必要性和合理性。如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为；五是如果政府方和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收土地。除非土地所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变；六是法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换；七是双方最后一次进行补偿价金的平等协商为和解争取最后的努力；八是如果双方不能达成一致将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理补偿”的价金数额；九是判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的土地。

（二）公平补偿

美国宪法确立了“公平补偿”的原则,根据这一原则,美国确立了土地征收补偿的计算标准是该土地被征收时的公平市场价值,所谓公平市场价值是指买卖双方在无强迫情况下,经验丰富、信息灵通的买方愿付给卖方之土地的价格。通常,在估价过程中不考虑所有人对其土地所定的私人价格,但如果该土地适用于专门用途,比如教堂、学校、公园或类似的用途,有时也会考虑个人估定的土地价格。在此也不考虑征收者的估价,如果被征收土地特别适合某种公共用途,那么估计其价值时应考虑到这种用途具有的价值。在一般情况下,除征用部分的补偿金,所有人也有权获得对未征用部分的损害赔偿金,这些赔偿金通常称作可分的损害赔偿金。对于市场价值的估算方式,包括市场数据或可比较的销售方法、经济或价值方法、收入方法、物品替换方法、开发成本方法等。以市场评估价值为基础,通过司法程序具体确定补偿的标准,基本上保障了补偿标准计算的公正。

美国土地征收补偿根据征用前的市场价格作为计算标准，它充分考虑了土地所有者的利益，即不仅要补偿被征收土地的现有价值，而且还要考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值。在土地征收补偿时，必须考虑补偿因征收而导致邻近土地所有者经营上的损失。除了公平市场价值这一补偿原则之外，美国各级法院在判例中还根据“衡平法”的原则发展出一些其他的补偿规则

1．主要针对被征收土地地块附近剩余的非征地有害或不良影响的补偿；

2．主要针对被征地所有人或承租人因为不动产全部或基本征收，从而导致生活发生混乱，由此而造成的成本或开支费用的干扰补偿；

3．重新安置的困难补偿。

（三）公共使用目的

美国联邦法典中虽然规定了征收作为联邦政府部门取得土地及不动产的手段之一，但是并没有列出一个公共利益的清单。“从有关规定也可以看出，政府机关用地、交通设施用地、军事用地、重大水利设施用地、纪念馆用地、教育用地等都是明确的公共利益用地。从美国法典中的相关规定来看，确定是否公共利益用地的先决条件在于用地要求是否由政府或公共部门提出，而政府征收土地的用途是否符合公共利益是由法官来做最后的裁定的。当政府提出征收土地的意向时，如果土地的所有者对于提议的土地用途的公益性质有异议时，可以诉诸法院由法院裁定。”

美国对公共使用目的的内涵有着宽泛的理解。

1．公共使用排除政府利用权力损害某人利益使另外一人获利。但是公共使用也不意味着政府征收的财产只能用于公共或供给一般公众使用。

2．在1984年的“米德基夫案”中，联邦最高法院自从1954年以来首次明确阐述了“公用”的含义。1967年《夏威夷土地改革法》规定，在需要开发的地区租用五英亩以上的租户可以通过征收而获得土地的产权。最高法院注意到夏威夷土地所有权的高度集中，因而一致维持了法案的合宪性。尽管纯粹的私人征收将构成违宪，最高法院发展并适用了极为宽松的“米德基夫标准”：“只要征收权的行使与可见的公共目的理性相关”，法院就必须判决征收符合公用目的。因此，议会可以行使十分广泛的征收权，以促成私人工厂的建造或推进土地改革，而法院对于公共用途的立法判断给予高度尊重，往往将审查标准保持在最低水平。

二、土地征收的程序

在美国，物权受到法律的严格保护。美国联邦宪法第五条修正案规定：“非依正当程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产；非有合理补偿，不得征用私有财产供公共使用。”宪法第十四条修正案则要求，任何一州，不经正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产。各州也有类似的法律条文。与物权相联系的是对财产的征收。

财产征收主要分两种形式：第一种是无偿征收，即政府为了保护公众健康、安全、伦理以及福利，无偿征收民众的财产，但这种征收非常有限，有着非常严格的法律制约，近年来也比较少见；第二种是有偿征收，是政府依法、有偿取得财产所有人的财产并转为公用的行为。美国为建设或其他用途征收公民拥有的土地，主要采取这种方式。以土地征收为例，长期研究该问题的旅美法律学者周大伟向记者表示，按照美国联邦宪法第五条修正案，即使是有偿征收，也要符合三个主要条件，即正当的法律程序、公平补偿和公共使用。

正当的法律程序一般有以下几个步骤：政府预先发布土地征收的通告；对土地进行评估；召开公开的听证会；达成协议，如果无法达成协议，政府可要求法院处理；法院裁定最终解决方式。公平补偿指对买卖双方都公平，以“公平的市场价值”为价值依据。例如，在拆迁过程中，房地产所有权人通常可以得到相当于自己自愿出售其不动产的价格赔偿，而开发商的利润将受到市场规律的制约。在这一过程中，政府不能随便介入，更不能实施“强制拆迁”。任何一方受到欺诈或伤害，都可以到法院起诉。公共使用一般是指全体社会成员都可以直接享受的利益，如公共交通设施、公共卫生设施、科学及文化教育设施。但政府征收少数人财产又立即转让给另一些少数人使用，比如征收A的住房给B开设零售商店，就不能构成公共使用。

正是这些明确的法律，使美国的许多征地和财产争夺问题能

够得到合理解决。周大伟举了个例子，在美国圣何塞市，来自中国的新移民方先生和妻子拥有一家商场75%的土地所有权。2002年，市政府认定该商场为“荒废区域”，并以“公众利益”为由予以征收，转交给一家地产开发公司。方先生随即把对方告上法庭，法庭最终裁决，市政府的强制征收不是为了公众利益，属违法行为。周大伟表示，美国在法律上对物权的保护，使一切相关争端都可依法进行，避免了财产的流失和被强者侵犯，使司法成为解决社会矛盾、寻求社会公平与正义的最有效手段，也有效降低了因物权争议造成的社会不稳定和对经济发展的冲击。 三、依法实施旧城改造

美国实施城市房屋征收的法律依据是《重要空间法》，因公共利益的需要，依法对私人财产实施强制征收。强制征收是政府无须财产所有人同意而获取私人财产的权利。因公共利益的需要，政府可以使用其强制征收权，所有人无法阻止此征收，但是可以获得财产补偿。

《重要空间法》的初衷是为了保证绝对公共利益项目如国防、水电基础设施、高速公路等项目的建设。可是随着一批美国城市开始逐渐老化，对旧城区进行翻新改造成了很多地方政府面临的问题。美国最高法院于1954年作出裁决，扩大《重要空间法》，特权范围，允许地方政府可以出于公共利益的需要与开发商联手对颓废的旧城区强行征收并进行改造。此特权随后继续不断扩大，可征地从颓废的旧城区拓展到老旧商业区。1962年，

在纽约市长的带领下，纽约港务局开始了对世界贸易中心大楼的征地活动。代表几百家店家的西下城商人协会对此征地行为作出了上诉。在被纽约上诉法院驳回后，官司打到了美国最高法院，美国最高法院于1963年12月对此上诉予以驳回，在经过一系列复杂的法律赔偿程序后，世界贸易中心大楼终于得到了建设。大法官的意见是，该商业区毗邻华尔街和纽约港，该地段是美国乃至世界经济的象征，世贸大楼的修建将吸引全世界对美国的投资，会给纽约乃至美国带来更大的繁荣，而几百家店铺不能够做到这一点。

四、通过司法程序达到房屋征收动态平衡

从司法角度来看，美国面对拆迁难题采取了不求完美但求进步的态度。“重要空间法”保证了居民上诉和对拆迁理由提出质疑的权利。美国司法学院是代表普通居民对拆迁特权滥用进行上诉的一家著名民间法律机构。该机构肯定“重要空间法”中因水电、道路、公用基础设施、国防等公益事业进行征地的特权，但是对地方政府因经济开发而滥用拆迁特权提出质疑。除了美国司法学院以外，美国还有多个民间组织和法律机构代表居民对征地特权滥用发动攻击，这就形成了代表政府的为政府征地特权辩护的律师团和代表居民的民间法律机构的两大阵营。总的看来，美国地方政府和居民就政府征地特权的法律纠纷各有输赢，形成了一种动态平衡的态势，这种态势导致了各地方政府在启动征地特权时更加小心翼翼。法律程序既对居民权益进行了保护，又保证

了居民在败诉的情况下对政府的正确征地理由作出迅速合理的让步。

我国的土地征收制度

对土地征收制度的评述及改革建议

第一部分是土地征收的规范分析;第二部分是土地征收制度的比较法考察;第三部分是现行土地征收制度的缺陷及其原因剖析;第四部分是我国土地征收制度的立法完善。

一、土地征收的规范分析

1. 征收内涵的界定

征收，是指国家为了公共目的而强制地取得自然人和法人的财产或财产权利的行为。①一般认为，征收具有以下法律特征：第一，主体的特定性。各国立法大多规定征收的主体只能为国家，由于国家本身是一个抽象的集合概念而非具体的主体，实践中，征收权皆由政府来行使。第二，强制性。征收是国家主权的表现，一国任何财产的所有者都必须服从于国家的这一权力。第三，补偿性。国家对于被征收财产的所有人给予补偿，是法律的公平原则的体现。从这个角度讲，征收的实质是强制收买。第四，公共目的性。“公共目的”使征收具有了合法的理由，是征收实施的前提条件。国家征收的财产必须是为了公共利益，否则即为违法。近代以来，国家虽依公权力在其领土范围内不需权利人同意即可将他人所有的财产征收为自己所有的财产，但一直受到公共目的性这一限制。第五，客体的广泛性。各国法律均未特别限制征收的客体，一切财产都可成为征收的客体，这里的财产为广义的财产，包括动产、不动产和无形财产(权利)。征收、征用者在法律性质上是完全不同的：

首先，两者的法律效力不同。征收主要是所有权的改变，其实质是强制收买;征用则是使用权的改变，其实质是强制使用。也就是说，征收是国家从被征收人手中直接取得所有权或其他权利的行为，其结果是权利发生转移;征用则仅是紧急状态下的强制使用，一旦紧急状态结束，被征用的物体应如数返还给原权利人。我国《土地管理法》规定的农村集体所有的土地转为国有土地的情形，实际上是征收，而其中规定的临时用地的情况，则是征用。其次，征收、征用以后的补偿是不同的。在征用的情况下，因为所有权没有移转，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物，如果因使用导致原物毁损不能返还的，应照价赔偿而非补偿。在征收的情况下，不存在返还的问题。由于征收是所有权的移转，对被征收人造成的损失更大，对其的补偿也更高一些。再次，征收和征用的适用条件也不同。征用一般在临时性的紧急状态中适用，而征收则是基于公共利益而采用的。

通说认为行政行为是指行政主体为实现国家行政管理目的，行使行政职权和履行行政职责所实施的一切具有法律意义、产生法律效果的行为。 征收虽具有一般行政行为都有的强制性、主体间地位的不平等性，但征收也具有一般行政行为不具备的公共目的性、补偿性以及物权变动的后果等十分鲜明的特征。更进一步的是，各现代国家，为了防止权力像以前国王或专制统治者随意侵犯或剥夺私有财产权，通常都在私法中规范基于公共目的不得已进行的征收行为，以起到保护私有财产权的作用。所以，我认为，征收是一种行政行为，但非一般意义上的行政行为，是一种须受到私法限制的特殊的行政行为。

2 土地征收内涵的界定

征收的客体具有广泛性，各种财产均可被征收，土地由于其稀缺性和不可再生性而成为最重要、最普遍的征收对象。一般而言，土地征收是指国家为了公共目的，而强制土地权利的转移，并给予一定补偿的行政行为。 土地征收是征收的重要内容，也具有征收的强制性、补偿性、公共目的性等特征。土地征收制度的法律基础是国家利益高于个人利益，因公共利益国家可对私人财产权予以正当剥夺。尤其是随着社会本位思想的发展，在现代社会，国家因公共利益，在宪法授权的范围内不论个人是否同意，依照宪法和法律的规定强行征收私人财产，这在各国都已很普遍。由于土地所有权是最重要的一类所有权，土地征收便成为公权力介入私权利的一种途径，也是国家利益与私人利益都关注的焦点。为了平衡私权与公权，尤其是防止公权力对私权利的过分侵害，各国都对如何进行正当的土地征收进行了规定，现代各国的土地征收制度也都是在“正当性”原则所导引之下展开的，其核心就是对土地征收的一种限制，以充分保护私权利。 我国土地实行社会主义公有制，采用国家所有权和集体所有权的二元结构，使得我国的土地征收制度具有自身的特点：我国的土地征收是国家对集体土地所有权征收， 所以，我国的土地征收是发生在国家和农民集体之间的所有权转移。

我国多数学者认为：土地征收具有强制性;征收法律关系的主体——国家与集体组织之间的地位是不平等的;征收的产生并非基于双方的自愿和一致，而是基于国家单方面的意思表示(行政命令)，且被征收的农民集体必须服从;土地征收的争议一般以行政诉讼程序解决。因此，土地征收行为同征收一样，也是一种行政行为。也有学者认为，从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。

从中国的现实出发，笔者认为应赋予土地征收新的内涵，征收是一种须受到私法限制的特殊的行政行为，土地征收既不应是单纯的行政行为，也不应是单纯的民事行为，而应是具有复合性质的法律行为。一方面，基于土地上所产生的法律关系的公法性，国家因公共利益可征收农民集体所有的土地，集体土地的所有者、使用者应积极配合这种行政职能;另一方面，基于土地所有权作为民事权利的私法性，土地所有者、使用者存于土地之上的各种民事权益因征收所导致的各种损失(包括预期收益)，应得到及时、充分、有效的补偿，不能因征收而受到掠夺。因此，土地征收行为应是一种公法性、民事性兼有的复合性质的法律行为。当前，尤其要重视土地征收行为的私法内涵，重视征收中的私权保护。

3 土地征收制度的基本内容

各国法律土地征收制度的基本内容大致相同，均突出地规定了国家为了公共目的而强制将私有的土地所有权收为国有并给予补偿这一核心内容，围绕这一核心内容，各国根据其传统习惯和现实情况，有所侧重地分别规定了土地征收的目的、征收权的行使主体、土地征收补偿的原则、标准及范围、土地征收的具体程序、被征收者权利救济的途径等具体内容，以使征收能顺利地进行，平衡好各主体间的利益。

二、土地征收制度的比较法考察

1 土地征收的目的——征收正当性的考察

各国都明确规定“公共利益”为土地征收的惟一目的，并以之作为判断土地征收正当性的惟一标准。因此，公共利益的界定就显得尤为重要，否则，不确定的“公共利益”将导致土地征收权的滥用。

大陆法系一般将土地征收目的规定在成文法律之中，按照“公共利益”在法律中规定的方式，其立法体例主要有两种形式：

第一种是概括式，即只在法律中概括规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政府的自由裁量权较大，既要对所涉事业进行认定，先决定该事业是否属公共事业，又要决定有无征收土地的必要，因此，对行政、司法机关的要求也比较高。采用这种方式的有德国、法国等。如德国《基本法》第十四条对征收的有关规定是：“(第二款)——所有权承担义务，它的行使应当同时为公共利益服务;(第三款)——剥夺所有权只有为公共福利的目的才能被允许。剥夺所有权只有依照法律或者根据法律的原因进行，而且该法律对损害赔偿的方式和措施有所规定。该损害赔偿必须在对公共利益和当事人的利益进行公平地衡量之后确定。对损害赔偿额的高低有争议时可以向地方法院提起诉讼。” 《法国民法典》则在第五百四十五条规定：“任何人不得被强制出让所有权;但因公用，且受公正并事前的补偿时，不在此限。”

第二种是列举兼概括式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还具体列举符合“公共利益”的各种公共事业。有关部门需先判断某个项目是否属于法律所列举的公共事业，再判断是否有征收的必要。政府自由裁量权的范围仅限于有无土地征收的必要性这一点上，其行使相比前一种方式较为狭隘。这种方式将原则性与操作性较好的结合在一起，其“公共利益”的边界是比较清楚的，为世界上多数国家所采用，如日本、韩国、我国台湾地区等。日本《土地收用法》第三条以30多项详细规定了可以实施土地征收的公益事业，包括道路、水利设施、能源、国家及地方公共团体、教育等。对于绝大多数的公益事业，日本都有相应的法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。韩国《土地征用法》第三条第七款列举了可以土地征收或使用的土地项目，在第八款规定“依法可以征用或使用土地的其他项目”，它概括规定了其他法律认可的公共事业。我国台湾地区《土地法》第二百零八条规定：“国家因以下公共事业之需要，得依本法之规定征收私有土地。但征收之范围，应以其事业所必需者限：一、国防设备;二、交通事业;三、公用事业;四、水利事业;五、公共卫生;六、政府机关、地方自治机关及其他公共建筑;七、教育学术及慈善事业;八、国营事业;九、其他由政府兴办以公共利益为目的之事业。”

英美法国家，美国是典型代表。美国联邦宪法第五条修正案规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产;非有合理补偿，不得征收私有财产供公共使用。”该条修正案关于征收(taking, eminent domain)的规定具有决定性的意义，规定了征收应具三项要件：第一，正当法律程序(due process of law);第二，公平补偿(just compensation);第三，公共使用(public use)。 可见，政府只有在把私人所有的土地用于“公共使用”时，才可以行使土地征收权取得私人土地。判断征收行为是否合宪、合法，关键在于该行为是否具有公共使用之目的。早期，美国的法院认为公共使用即代表公共利益主体的使用。二十世纪三十年代，美国政府为改善贫民区人民的居住条件，拨款征收土地兴建平民住宅房。但美国法院经过咨询得出的结论却是贫民住宅区住房的建造虽然有利于改善城市卫生的政策措施，但住宅住用的是贫民，不是公共利益主体，因此不符合“公共目的”。 由此可见，将“公共目的”定义为“公共使用”有其不合理之处。在此之后，对土地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，法院对于立法机构作出的关于某一特定种类的夺取是以公益为目的的决定总是尊重有加，立法机构能够合理的论证某种用途是“公益性”的，法庭通常予以同意，甚至当夺取财产的目的是转让财产给其他私人时，也通常会在“公益性使用”条款下得以确认。

“公共目的”不再局限于公共利益主体的使用，还包括其他公共利益。例如，在美国曾有一些城市重建项目，即使这些项目最终的使用者是私人，法院也认为这些项目符合“公共目的”的要求。 这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。

由此看来，公共利益实是一个不确定的概念。由于其“既极具抽象性，又是一种正面价值评价的概念，因此必须以一个变迁中之社会中的政治、经济、社会及文化等因素及事实，作为考量该价值的内容”。 我国立法在界定公共利益时，须针对它的不确定性、动态性，明确限定其范围，以免公共利益泛滥。 2 土地征收权的行使主体

关于何为土地征收权的行使主体，各国立法有不同规定，归纳起来主要有以下三种：

(1)、 行使主体为土地需要者

如加拿大法律认为征地权人为土地需要者，只要征地目的是为了公共利益，政府及各行业部门、机构组织，如自治市、医院、大学等公共设施建设服务的机构可以通过立法授权代表政府及团体享有征地权，即使是私人企业也可以按照相关法律享有征地权。

(.2) 行使主体首先应是国家，其次也可为土地需要者

国家通常是宣布土地征收的主体，是土地征收权的源泉，而行使土地征收权的主体并不限于国家。 如在法国，征收权的主体主要包括两类：一是公法人，包括国家、地方团体、公务法人，他们都享有征收权力，但只能在自己的权限范围内进行征收。私人是另一类享有征收权的主体，但以其所从事的活动具有公共利益性质且法律明文规定为限。目前法国法律授予私人享有征收权力的情况越来越多，主要有：受特许人，如高速公路建设受特许人、城市规划执行受特许人等，因进行特许业务的需要可依法律规定自己享有征收权力;其他私人，如温泉所有者、建筑公司等，由于所进行的活动具有公共利益性质，法律有时也授权他们直接享有征收权力而不必请求行政主体代为进行征收。 可见，法国法对征收权的行使主体规定得较宽泛，几乎涵盖了所有的社会组织。再如日本土地征用除可由国家实施外，也可由地方的公共团体、各种法律确定的事业主体实施。

(.3) 行使主体只能为国家

现今各国的土地征收立法多规定土地征收权的行使主体仅指国家而言。既然土地征收是转移土地所有权的一种强制性手段，是国家行使土地最高所有权的行为，因兴办公共事业而需要土地的，只能求助国家行使土地征收权，经国家核准后，由国家执行土地征收，方可避免滥用征地权与不必要的侵害。因此，土地征用权只能由国家行使，不宜授予需用土地者或他人。

3 土地征收补偿的原则

(.1 )全额补偿原则

十九世纪的德国普鲁士邦遵循“自由法治国”的理念，实行“财产权的绝对保障”制度，征收人民的财产实行全额补偿。1874年的《普鲁士土地征收法》第一条、第八条规定：土地征收实行全额补偿;征收应

补偿被征土地及其附属物和孳息的全额。学界认为土地征收补偿和私法上的“损害赔偿”没有大的区别，国家给予人民从宽的全额补偿，被认为是一种“国家歉疚”的表现。

(.2)适当补偿原则

第一次世界大战后，德国建立了共和政权，“自由法治国”开始转向“社会法治国”，并于1919年8月11日颁布了《魏玛宪法》。该宪法第一百五十三条规定：为了公共福利的原因，依法可以对公民的财产进行征收。除了联邦法律另有规定外，征收必须给予适当补偿。高等法院于1937年判决中提出“征收之适当补偿，是补偿被征收物的收益价值，而非较高的、含有期待及投机性质的市价”，并在1938年1月15的判决中表明见解，“所谓收益价值是征收补偿的‘最下限’，倘若征收危及被征收人生存时，则应予市价补偿，而其他的损失，只要是非投机性之价值，并且，一般经济眼光认为是公平的话，亦可获得补偿。” (3 )公平补偿原则

公平补偿是指立法者在制定征收法律时，必须就公共及涉及参与人之利益作公平衡量后，规定征收之补偿。这种既不偏颇当事人之利益，亦不私好“公众”而以私人利益为“牺牲”的“公平补偿”，即为基本法的征收补偿原则。

二战后，联邦德国于1949年颁布了《基本法》，该法第十四条第三款规定，财产的征收惟有因公共福祉所需时方得为之。对财产的征收必须依照法律进行，且该法律必须规定补偿的形式和额度。确定财产补偿时，应当公平地衡量公共利益和相关人的利益。对于补偿额有争议的，可以向普通法院提起诉讼。这一条规定强调征收法律中补偿的不可缺性，征收法律必须有补偿条款，才能有效存在和适用。

4 土地征收补偿的范围和标准

虽然各国土地征收补偿原则不尽相同，即使是同一国家，随社会的发展、治国理念的变化其补偿原则也有调整，但就各国立法整个发展趋势来看，对于征收所造成损失的补偿范围和标准呈日渐放宽之势，以充分保障失地者的合法权益。

土地权利人受补偿的范围一般包括两部分：土地征收费和土地赔偿额。土地征收费相当于被征土地的价值，是土地所有权的经济实现;赔偿额是对土地权利人因征收而造成的经济及其它损失的补偿。 以下是一些国家和地区对土地征收补偿范围的具体规定：

日本的征地补偿费包括：(1)土地补偿费。既可有法律定价，也可按市价确定。(2)征用损失赔偿。它是对征收造成的财产损失的赔偿，按财产的正常市场价格计价赔偿。(3)通损赔偿。它是对土地权利人因征地而可能受到的附带性的损失进行的赔偿。(4)少数残存者的补偿。它是对因征地使得人们脱离开生活共同体而造成的损失的赔偿。(5)离职者的赔偿。它是对土地权利人的雇佣人员因征地而失业发生的损失赔偿。(6)事业损失赔偿。它是对公共事业完成后造成的噪音、废气、水污染等损失的赔偿。 可见，日本的补偿范围广且项目细化、具体，能充分补偿失地者的损失。

德国的征地补偿费范围包括：1.土地或其他标的物的权利损失补偿;2.营业损失补偿;3.征用标的物上的一切附带损失补偿。法律还规定,对补偿费有争议时，应依法律途径向辖区所在的土地法庭提起诉讼，以充分地保障被征收人的合法权益。同时,各类补偿费由征收受益人直接付给被征收人，且应在征收决议发出之日起1个月内给付，否则征收决议将被取消。

加拿大土地征收补偿是建立在被征土地的市场价格基础上，按当时市场价格补偿。其范围包括：(1)被征收部分的补偿，必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。(2)有害或不良影响补偿(如严重损害或灭失价值)，主要针对被征地剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。这种补偿不仅包括被征地，还包括受征地影响相邻地区的非征地。(3)干扰损失补偿，被征地所有者或承租人因不动产被征收，因混乱而造成的成本或开支补偿。(4)重新安置的困难补偿。

我国香港特别行政区的征地补偿价一般是以土地收回当日的市场价格确定的，如果上述计算的赔偿金额不足以赔偿业主的实际损失，政府会在法律许可的赔偿外，另加一笔补偿费。补偿费具体包括：(1)收回土地当日土地和房屋的价值;(2)附属物的价值;(3)土地或建筑物脱离索赔人的其它土地造成的房屋损失或损坏的数额;(4)搬迁造成的损坏或损失的数额;(5)合理搬迁费。

我国台湾地区的征地补偿费包括：(1)地价补偿;(2)土地上改良物与土地一并征收的，对改良物的补偿;(3)被征收土地改良物由其所有权人自行迁移的，对迁移费的补偿;(4)对因征收土地使相邻地受到损失而给予补偿。

关于土地征收补偿标准，大多数国家是以被征土地和相关资产的市场价格为主要参考标准，不同的只是市场价格的计算时间。其中大多数国家或地区是以在正式的政府征地通告发布日的市场价格，或最终裁决日的价格，或正式征收日的价格为准，如德国、日本、韩国、英国、美国、香港、印度、马来西亚等。有些国家为了抑制土地投机，把标准定在若干年前的被征土地的市场价。如瑞典对征地补偿价格的计算，是以10年前该土地的市场价格为标准的。法国虽然参考土地征收日的被征土地周围土地市场价格，但是还要以最终裁决日一年前的被征土地的用途为准确定地价。法国的这种做法实际上是相对冻结了土地的价格，同样是为了防止投机买卖土地。

新加坡关于征收土地赔偿标准的立法变动对我国应有所启示。在1985年修改土地征收法之前，征收土地的计算赔偿价格是以1973年11月30日该土地的价格和征收时的现时价格为参考，两者之间取较低的一个为赔偿标准(因为1973-1981年之间的地价一般低于1973年的价格，而在1981年以后土地现价往往高于1973年的价格)。这一规定，既防止了投机，又减少了政府征地的财政负担，使新加坡土地迅速国有化，但土地所有者失去了应有的保护。对此，1985年修改了法律的这一条。对于1987年11月30日以前征收的土地其赔偿费应考虑1973年11月30日该土地的价格。对于1987年11月30日或以后征收的土地，赔偿费应考虑1986年1月1日该土地的价格。1995年政府再次进行修改，以后征收土地的赔偿标准将按征收时的市场价格确定。市场在确定价格之公平、合理时的魅力可见一斑!

(5) 土地征收补偿的方式

现代各国土地征收补偿的方式一般是货币补偿。但考虑到货币补偿一旦在土地评估技术不足和地价狂跌的情况下，被征收者所领的补偿金根本无法维持其原有的生活水平。所以，许多国家都相应地规定了一些例外的实物补偿，与货币补偿同时兼用。例如日本，除现金补偿以外，还有替代土地的补偿、拆迁代办和工程代办补偿。又如，德国的土地征收补偿办法，除现金补偿外，也有代偿地的补偿、代偿权利的补偿。另外，也有些国家或地区采用“土地债券”的方式进行补偿，如韩国、津巴布韦、我国台湾地区等。以韩国为例，债券补偿制度是韩国近年在土地征收补偿上出现的一种新方式。1991年修订的征地法规定：对于土地征用和使用的补偿，除其他法律的特别规定以外，原则上要以现金进行支付。但是，如果项目人是国家、地方公共团体、土地公社及由总统令指定的如道路公社一类的政府投资机构时，在下列条件下：第一、土地所有人及关系人希望时;第二、总统令规定的当事人不在的不动产，按总统令规定，补偿金为1亿韩元以下时支付现金，超过的部分则可以采用债券的形式进行补偿。另外，如果补偿金超过总统令规定的部分，可以用该项目人发行的债券进行补偿。债券的偿还期限为5年以内，利率应该高于债券发行时的一年定期储蓄利率。

(6) 土地征收的程序

完善的土地征收程序，可以有效遏止土地征收权的滥用，防止被征地人的合法权益受行政权力的无端侵害，为私权利的实现提供有效的制度保障。故各国对土地征收程序都有着完善的规定，充分体现了公正性、合理性、公示性与可操作性。

以下是一些国家具体的土地征收程序：

日本土地征收程序非常严格，依日本的《土地收用法》，公用事业的营业者即起业者在需要征用土地时，需经以下程序： (1)须向建设大臣或都督府县知事申请;(2)起业者与地权人达成征购协议。申请得到批准后，起业者确定被征用土地的所有者和与土地有关的权利人，登记被征用土地及其上的建筑物，起业者与地权人双方对赔偿额无异议可达成征购协议;(3)征购协议须经征用委员会确认，若当事人之间不能达成协议，起业者可申请征地委员会裁定。在听取当事人和第三方的意见并慎重审议后，征地委员会做出裁定。(4)不服申诉和诉讼。对征地委员会的裁决(与损失补偿有关的除外)不服的，可以向建设大臣进行不服申诉(审查请求)。对于征地委员会裁决中损失补偿的诉讼，必须在裁决书正本送达后三个月以内提起。

法国的征收程序分为两个阶段：即行政阶段和司法阶段。征收的行政阶段解决两个问题：一是审批征

收的目的，二是确定可以转让的不动产。在决定每个问题前，都先要经过一个调查程序，以决定是否批准征收和确定可以转让财产的具体位置。故，行政阶段包括四个程序：(1)事前调查。主要是针对土地征收目的调查。(2)批准公用目的。土地征收一般由省长或部长批准，涉及国防建设的土地征收由总理批准，事前调查的结论不赞成征收或特别重要的土地征收由总理咨询最高行政法院的意见后发布命令决定。法国法律规定，批准征收的决定最迟在事前调查结束后一年作出，需要咨询最高行政法院的意见的，可延长6个月。超过规定是没有批准，必须重新进行事前调查才能批准。批准土地征收的决定的有效期一般不超过5年，5年后批准决定无效。从批准的法律效果看，法国批准土地征收的决定只是使土地征收合法化，不直接产生财产所有权的转移，财产所有权的转移需要通过普通法院根据土地征收的批准文件作出裁决，并且只有在支付补偿金后，征收单位才能实际占有和使用被征收的不动产。(3)具体位置调查。主要确定可征收不动产的具体位置及应受补偿的所有者和其他权利人，并听取利害关系人的意见。(4)可以转让的决定。根据具体位置调查的结论，决定可以征收的不动产的界限。此后的程序进入司法阶段，主要是所有权的移转和补偿金的确定，由普通法院管辖，并设立专门的征收法庭来处理。此外，法国对土地征收的公告程序贯穿了整个征收过程，除了涉及国防建设等国家的重大秘密事项外，每一个环节所收集和调查的情况均向社会公开，接受公众的监督。

韩国的项目发起人为了公益事业要征收土地时，其操作程序如下：(1)经建设交通部部长对项目审查并获得批准。(2)项目在获准公告之后，项目发起人应与土地所有者及相关人进行协商。如果协议不成或不能协商时，项目发起人则应在自项目获准公告之日起一年以内向管辖的土地征收委员会提出征收申请裁决。如果协商达成一致，也要征得土地所有者的同意，报土地征收委员会审核。经审核认可，即被视为与依据《土地征用法》的裁决具有同等法律效力，项目发起人、土地所有者及相关人不得再就协议内容发生争议。

(3)土地收用委员会接受申请裁决时，应立即公告，且于公告当日开始，应将文件影印本供一般人阅览两周，期满后，应立即进行调查审议，同时土地收用委员会应将审查日期及场所通知起业人、土地所有权人，以及相关人。(4)对地方土地收用委员会裁决不服的，可向中央土地收用委员会申请异议。(5)如不服中央土地收用委员会的异议申请裁决的，自裁决书送达之日起1个月内，可提起行政诉讼。(6)起业人取得征收土地或物体的权力，同时与征收不两立的其他一切权利因消灭的，征用或使用行为完成。

美国联邦宪法第五条修正案规定了征收的三个必备要件，其中之一就是正当的法律程序。通常,征收行为应当遵循如下程序 ：(1)预先通告;(2)政府方对征收财产进行评估;(3)向被征收方送交评估报告并提出补偿价金的初次要约，被征收方可以提出反要约(counter-offer);(4)召开公开的听证会(Public hearing)说明征收行为的必要性和合理性，如果被征收方对政府的征收本身提出质疑，可以提出司法挑战，迫使政府放弃征收行为;(5)如果政府和被征收方在补偿数额上无法达成协议，通常由政府方将案件送交法院处理。为了不影响公共利益，政府方可以预先向法庭支付一笔适当数额的补偿金作为定金，并请求法庭在最终判决前提前取得被征收财产。除非财产所有人可以举证说明该定金的数额过低，法庭将维持定金的数额不变;(6)法庭要求双方分别聘请的独立资产评估师提出评估报告并在法庭当庭交换;(7)双方最后一次进行补偿价金的平等协商，为和解争取最后的努力;(8)如果双方不能达成一致，将由普通公民组成的民事陪审团来确定“合理的补偿”价金数额;(9)判决生效后，政府在30天内支付补偿价金并取得被征收的财产。可见，美国的征地程序较为繁细、被征收者参与性强、政府受制约多，充分体现了公平、正义、合理的立法精神。

加拿大的征地程序。当征地机关向批准机关提出征地申请时，征地机关必须通知将被征收土地的所有者，并要在当地的定期报纸上每周一次、连续三周公告有关征地内容。任何与征收有关的土地所有者可以在接到正式邮件或第一次公告30日后，向批准机关提出书面申请，要求举行听证会。在特殊情况下，如果议会副总督认为征地对实现公共利益是必要且有利的，就直接命令预征机关继续进行征地程序，否则由首席检察官指定调查官及其他必要的调查人员，成立调查委员会。在举行听证会前，调查委员会要到现场察看并准备有关资料，如地图、规划等。调查官就征地的公平、正确、合理必要性，综合双方的证据、意见，并向批准机构提交报告。批准机构根据调查官的报告决定是否批准征收或修改征地计划。在批准机构收到调查官报告之后的90日内向争议双方(征地机构和被征收土地涉及到的所有者)以书面形式解释作出决定的原因。在征地批准后的3个月内，征地机构要到相应的登记机关登记由征地机构和土地测绘部门共同签署

的规划，登记有关使用土地的时间、权利等。在征地补偿协议达成前，征地机构必须在规划登记后的30日内以书面形式向被征土地所有者下达征地通知书，土地所有者可以在通知下达的30日内，向征地机构书面申请有关补偿事宜，选定补偿评估日期。征地通知书下达后，征地机构征得土地所有者同意后，可以进入现场进行不动产评估;若土地所有者不同意，征地机关可向市政委员会申请进行赔偿评估。若土地所有者不接受赔偿价格，征地机构则要提供“法律出价”服务。若仍达不成协议，双方可以向谈判委员会(如安大略省市政委员会就是这种特别行政法庭)提出诉讼、要求谈判、请求仲裁。谈判委员会一般由副总督指定的2～3名议会成员组成。谈判委员会必须到征收土地现场进行调查取证、进地调解，并作出仲裁。若不同意市政委员会的仲裁，任何一方可向法院提出申请作出最后的判决。补偿问题解决后，征地机构可以通知被征土地所有者拥有或进入使用土地时间，在下达使用土地通知书的至少三个月后可以使用土地，此时可以请法院强制执行保证土地的顺利使用。在征地补偿费未全部付清的任何时候，征地机构可以放弃征用，将土地归还给业主，但必须给予相关的赔偿，业主可以要求征地机关保留其征用的土地权利，因而获取完全补偿。若土地征用的使用不符合原有目的，未经批准机关批准，征地机关不得将土地首先出售给他人，原土地所有者有优先购买权。

(7 )土地征收的司法保障

土地征收的司法保障程序包括：一是审查土地征收目的是否符合公共目的;二是处理土地赔偿纠纷。 对土地征收目的进行审查，法国颇具代表性。法国的行政法院可以审查土地征收目的是否符合公共利益的需要。依照法国法律，土地征收的申请单位、被征收土地的所有者和利害关系人，以及与土地征收有直接利益的人，因对土地征收目的发生争议，不服批准决定的，可以在批准决定公布后两个月内，向行政法院提起诉讼。

关于土地赔偿额的纠纷，各国都规定了当事人可以向法院起诉，由法院作最终的裁决。多数国家是民事法庭裁决。但是，有些国家由专门的法庭或法院受理这些案子，如英国的土地法庭、瑞典的土地法院。法院的裁决原则上要公正、公平地确定赔偿，以英国为例，英国土地法庭主要根据下面的原则裁决赔偿金额的：(1)在征收是强制执行的事实下，没有补偿费;(2)地价将采用自愿购买者在开放的市场上购买土地所需支付的数额;(3)假如征地目的需要法令认可，那么将不考虑对于任何目的土地特殊的适用或适应性;(4)以不合法的害公共卫生的方式使用地产，其价值不予考虑;(5)假如一块特定的土地由于缺少市场卖不出去，不能确定它的市价，则赔偿费可以参照相当的地块给予占有者的合理成本确定。在一定条件下，根据没有被征地的地价的折旧确定赔偿费也可以是有效的。

新加坡与其他国家相比又多了一道裁决程序。该国土地征收的赔偿是由地税征收官确定的，当事人如果不同意，可以向上诉委员会上诉，委员会在听取了上诉，可以作出确认、减轻、加重、撤销地税官的裁决，或发布其他适当的命令。赔偿费金额确定后，在分配比例上有争议的话，上诉委员一人可以对当事人有权享有赔偿费比例作出决定。通常上诉委员会的决定是终局的。但是，如果诉讼案涉及金额在5000新元以上，上诉人或地税征收官可以依据法律就上诉委员会所做的决定中有关法律问题向法院上诉。其上诉程序与高等法院对民事案件所作决定向上诉法院上诉的程序相同。上诉法院在处理上述案件时应当给上诉人和地税征收官或他们的代理人提供辩论的机会。上诉法院有权确认、减轻、加重、撤销上诉委员会的决定，或附上法院的意见后让上诉委员会重审。上诉委员会在接到退回的案卷后应按要求进行修改。上诉法院所作出的裁决是最终裁决。

(8) 国外征收制度给我们的启示

第一，必须明确界定“公共利益”的内容和范围。在市场经济条件下，为了既不破坏土地市场的竞争规则，又保证有足够的公共利益用地，各国政府都将“非公共目的”用地和“公共目的”用地区别对待：对前者的流动不过多地干预，对后者，政府则依法充分行使土地征收权，保证在需要时能获得土地。但是，这样做必须有一定的前提条件，即在法律法规上明确界定“公共目的”的内容和范围，否则就无法将两类用地区分开来，导致权力滥用。这对我国尤为重要。

第二，必须严格控制征地权。大多国家都规定征地权是政府特有的行政权力，政府行使征地权的具体表现通常是控制征地审批权，但是，问题的关键不在于审批权在哪一级政府，而在于是否能严格控制征地

审批权。借鉴国外的经验，可行的做法是建立征地审批责任制，从政府首脑到职能部门负责人再到具体经办人员，责任层层落实;如违反法律规定，则追究相关人的行政、刑事责任。

第三，遵循市场原则，提高征地补偿标准，细化补偿项目、扩大补偿范围，采用多样化的补偿方式，并合理分配补偿费用，给予失地者公平、合理的补偿。

第四，严格规定土地征收的程序，最大限度的减少政府征收的自由裁量权，防止行政权力的滥用，保障失地者的权益。

三、现行土地征收制度的缺陷及其原因剖析

现行法律关于土地征收制度的缺陷性，具体表现如下：

1 现行民事基本法缺乏对土地征收的一般规定，仅在民事部门法及行政法中有些零散规定

国家取得财产的几种特殊方式，除征税这种最常见的方式外，其他如没收、征收或征用、无主物法定归国家所有等，多施行于不动产和准不动产。 土地征收是国家取得土地所有权的一种重要方式，因其强制性事关被征收者的终身利益，自近代以来历受各国民事立法的重视。《法国民法典》、《瑞士民法典》、《意大利民法典》 、《俄罗斯联邦民法典》、我国《澳门民法典》 等均有关于征收的规定。但作为我国现行民事基本法的《民法通则》却没有土地征收的任何直接性的规定。农民集体土地所有权作为《民法通则》第五章民事权利所规定的财产所有权，无疑是私权之重要一种。私权相对于公权来说处于劣势，在强大的公权力面前是十分脆弱的，我国现在还远没有达到“穷人的茅舍，风能过，雨能进，国王不能进”这种对私权高度保护的境界，又由于土地征收是国家频繁发动的一种公权力行为，征收法律关系双方主体地位的不平等性使得在征收过程中保护、尊重农民这一弱势方的合法权益更显得尤为重要。所以，民事基本法对剥夺私权的土地征收行为予以规范、给予农民集体特殊的保障是理所应当的。现行民事基本法相关规定的缺位，造成了现实中土地征收的任意性太强，肆意侵犯农民的土地权益，公权力成为国家甚至少数当权者掠夺农民私产的工具，土地管理也陷于失控状态。1986年通过的《土地管理法》，虽经1988年修正、1998年修订，上收了征地的审批权，在征地控制、提高透明度及农民权益保护等方面有了较大改进。但仍无实质性进步，审批权仍由地方政府控制，任意性未受到严格限制，征收程序仍显粗糙，操作过程中缺乏有力监督，以征用代征收的现象严重。自1978年改革开放来，27年无民事基本法律调整的土地征收已造成了严重后果，如果失地农民的合法权益仍得不到有效保护，将严重危及整个社会的安定。这种民事立法缺位，仅由行政法规范的现象亦容易造成征地活动中的“行政长官意志”，一切由行政官员个人说了算，权力的行使无限制和监督。2004年《宪法》的第四次修正进一步突显出我国民事基本法在土地征收制度上的空白。 2“公共利益”概念的模糊性导致土地征收目的泛化、征地范围过宽

我国《宪法》第十条、《土地管理法》第二条都明确规定，国家为公共利益的需要，可依法对土地实行征收。然而“公共利益”是个筐，什么东西都可往里装，该概念天生具有模糊性。与国外成熟做法不同的是，我国《宪法》和相关法律并未对“公共利益”这一模糊性概念作出直接而明确的界定，即《宪法》授予了国家征收土地的权力，却未对这种权力的行使做出具体的限制，于是对“公共利益”的解释成为有关职能部门和主要行政领导自由裁量的权力。 在土地的规划、征收、征用、强行拆迁等方面出现的大量侵犯农民权益的案例，往往都是某些行政机关假借“公共利益”之名而行损害农民利益之实，使大量商业性用地目的都成为公益目的，导致土地征收目的的泛化及土地征收行为的滥用，征地范围被无端扩大，社会危害性极大。例如，海南省二届人大常委会1999年9月24日修订的《海南经济特区土地管理条例》第二十四条对征地作出如下规定：“非农业建设涉及农用地转用、土地征用的，由市、县、自治县人民政府拟定方案，向省土地行政主管部门提出申请，经省土地行政主管部门审核后，按国家有关规定报请批准。”海南省人民政府1997年10月8日修正后的《海南省经济特区土地征用管理规定》第二条则规定：“本规定所称土地征用是指本经济特区因建设需要依照本规定将农村集体所有土地征为国家所有，并支付给被征地单位及个人一定的征地补偿费的行为。”显然，在海南经济特区，对土地征收的公共目的性尚无任何限制，仍然是以“经济建设”作为“公共利益”的主要判断标准，把公共建设和非公共建设项目用地部分都纳入征收土地的范围，不当扩大了征收土地的规模。以海南洋浦经济开发区为例，国家和海南省政府为了吸引外资、外地企业进驻海南特区进行经济建设，一次性征收农民近30平方公里的土地办开发区。公共利益一般应包

含两项内容：一是须有公共使用的性质，二是须有公共利益的用途。经济开发区纯以经济利益为目的，不具有公共利益的特征，明显超越公共目的性对征收土地的限制。据笔者调查，这种现象在海南省其它地方也比比皆是。

3土地征收权的行使主体过于分散，且权力的行使缺乏监督

我国《宪法》和《土地管理法》明确规定，土地征收权的主体是国家，但土地征收权的行使者是县级以上人民政府，具体承办者又是县级以上人民政府的土地行政管理部门。1982年《国家建设征用土地条例》

第八条规定了征用土地的审批权限，并强调一个建设项目所需土地，应当根据总体设计一次报批，不得化整为零。然而在实践中，这种化整为零、拆地报批的现象相当普遍，县、市和省级政府都存在，有的地方甚至乡政府也在行使土地征收的审批权。如果这种现象不加以控制，则有关征地审批权限的法律规定将形同虚设，滥征地而导致耕地减少和浪费土地的现象，将会被人为地合法化。 这种土地征收权行使主体过于分散、泛滥的现象直接导致我国现今土地管理的诸多混乱。同时，这类主体行使权力时缺乏有效监督，长官意志盛行，征地审批就是领导一句话。法国杰出的思想启蒙家孟德斯鸠早就指出：“一切有权力的人都容易走向滥用权力，这是一条千古不变的经验。有权力的人直到把权用到极限方可休止。” 为了防止滥用权力，就必须以权力制约权力，以私权限制公权。而现行法对土地征收权的行使缺乏有效制约。

4 土地征收补偿原则不明、补偿范围偏窄、标准偏低，农民为“城市化”战略再次作出巨大牺牲 征地补偿原则不明确、补偿项目少、补偿标准偏低是我国土地征收制度一直以来存在的重大缺陷，这使农民过去为工业化作出了巨大牺牲，现在又为城市化付出沉重代价。

5征收过程中的农民参与度不高，操作透明度不强

《土地管理法》第四十八条规定，征地补偿安置方案确定后，有关地方人民政府应当公告，并听取被征土地的农村集体经济组织和农民的意见。但事实上，集体尤其是农民在征地过程中参与的程度非常有限。既然征地补偿方案已经确定，被征地者的意见所起的作用是微乎其微的。除此之外，被征地者在征收的目的性、征收范围等方面都没有表达自己意见的机会。在现行体制下，国家征地面对的是集体，而不是农户;农户不参与征地补偿谈判，有权去谈补偿条件的只是集体，而实际上的集体常常不过是三几个乡村权力人物;能不能完成征地任务，是乡村权力人物能不能继续居于权力位置的条件。 这些乡村干部一方面迎合上面，不顾农民与集体的利益;另一方面欺瞒农民，尽量不让农民参与征地过程、了解征地的内幕。同时，农民个人权利意识低、法制意识淡薄，自己主动参与的精神不够。农民赖以生存的就是其承包经营的土地，土地征收恰好使其基本的经营基础丧失，所以征地过程中的各项补偿最终要落实到农民。但农民无法以独立权利主体的地位参与到征收协商谈判中来，征地过程中又缺乏畅通的申诉渠道，其财产权利的保障就成为问题，征收过程的全程管理和有效的监督反馈机制也就无法真正建立起来。

6土地征收程序规范性不够、操作性不强，难以保障被征收者的利益

《土地管理法》仅对土地征收程序作了原则性的规定，缺乏规范性，实践中操作性不强，具体表现为：第一，程序的相关立法尚显简单、粗糙，存在一些漏洞。如土地征收目的合法性审查没有纳入程序中，没有明文规定公告后土地权利人增加改良物的限制，征收后用地人没有按原计划利用土地应承担的后果也没有规定，缺乏对征地农民的救济程序等等。第二，规定不明确、清晰。主要表现为土地征收程序在法律中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容混杂在一起，缺乏条理性和清晰度。第三，土地征收程序中对被征收者的保护不足。如在补偿方案的确定上，是由政府自己核准并实施的，实难保障征收程序的公示性，难以避免暗箱操作行为的发生，因而难以保障被征收者的利益获得公正的保护。再如，对被征地者救济措施的规定也不足。根据《土地管理法》及其《实施条例》的规定，被征地者在征地范围、补偿标准等方面存在争议的，由县级以上地方人民政府协调;协调不成，由批准征地的人民政府裁决，并没有规定其向司法机关获得救济的权利，这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

7征地过程中监督机制、责任追究机制不完善

在我国，行政机关既是土地征收的决定者，亦是执行者，处于绝对优势地位，必须严加监督，防止权力滥用，但我国现行土地立法并没有规定必要的监督机制。如在征地范围的决定权、征地审查权、赔偿方

案确定权等方面都只规定由行政机关自主决定、具体实施，缺少对行政机关的必要监督，导致行政机关既当运动员又当裁判员，容易侵害农民集体和个人的合法权益，也会带来行政权力的泛滥，破坏政府和人民的关系，危害社会稳定和繁荣。

《土地管理法》第七十八条规定，无权批准征收、使用土地的单位或者个人非法批准占用土地的，超越批准权限非法批准占用土地的，不按照土地利用总体规划确定的用途批准用地的，或者违反法律规定的程序批准占用、征收土地的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分;构成犯罪的，依法追究刑事责任。在此条中规定了主管人员和直接责任人员的行政、刑事责任，但对主管领导的责任未作明确规定，实践中真正对征地起决定作用的是个别主管领导，具体办事人员受领导个人意志的支配。在目前的这种责任追究机制下，领导不需为自己的行为承担责任，仅需找几只“替罪羊”而已，这显然不利于权力的制约。所以，迫切需要建立追究个人责任的领导干部问责制。同时，仅规定行政、刑事责任是不全面的，征地过程中出现问题，最终利益受损的是农民，所以还要建立起针对农民的民事赔偿责任机制，对违法征地的或征地补偿费用偏低的，最后要由实际用地人对受损农民的利益给予赔偿。

现行的农村土地征收制度之所以存在如此大的缺陷主要有以下几个原因：

(1 )长期实行的城乡分隔的二元结构政策使农民利益被漠视，制度安排不利于农民

(2 )片面强调国家利益至上、藐视个人利益的观念长期制约着我们的思维

(3) 照顾农民利益会增加经济建设成本的观念一直支配着统治者的思想

(4) 集体所有权与国家所有权不平等，农民天生处于土地权益被剥夺的地位

(5 )集体土地所有权权能残缺、权利名不副实，农民无法真正行使所有权

四、我国土地征收制度的立法完善

1 完善我国土地征收制度应有的理念

(1 )树立土地关乎中华民族未来之生存、耕地应重点保护、征地尽量征荒地的理念

我国是一个人口大国，过去、现在、未来，粮食问题永远都是一个重要问题。生存权在我国是基我权，解决中华民族未来之生存的基础就是粮食生产，而保障粮食生产的关键就是要保护好耕地。我国每年的粮食消费量占世界粮食消费总量的五分之一，只有保证较高的粮食自给率才能保障社会秩序的安定和谐。据专家预测，到2030年，我国人口将达到16亿，届时我国的粮食需求总量为6800亿公斤，有限的耕地资源将面临更大的压力。③耕地直接关系到吃饭问题，关系我们民族未来之生存，是我们的“生命线”，其重要性不言而喻，世界上任何国家对于耕地保护问题均十分重视，我国也不应例外，耕地保护在我国更具有战略意义。我国耕地流失的重要原因在于国家征收土地所造成的耕地非农化，所以，征地制度必须将征收耕地的条件作进一步限制。土地征收制度中应体现：第一，要重点保护耕地。严格执行耕地转为非耕地批准制度、耕地占用审批制度、基本农田保护制度。随着社会的发展，在适当时应取消耕地占用及耕地转为非耕地的制度，禁止征用耕地。第二，林地的保护也很重要，要严格限制林地的征用，因为这既关系到林地权利人的利益，也影响到生态平衡问题。第三，在土地的利用和保护上，应“开源”与“节流”并举。“开源”是指荒地、荒山、滩涂等的开发及被破坏土地的恢复与整治。“节流”则指节约用地、限制非农用地盲目扩大。荒地是耕地、林地的后备用地，数量一定要充足，以供征收或开发成耕地与林地。第四，要逐步树立征地只征荒地的观念。应保证耕地数量一天天增加，禁止征用耕地或林地，要征地只征收荒地，不能再让农民失去土地，失地农民的数量绝对不能扩大。已失去土地的农民应尽量再分配土地，这比分配工作更利于农民利益的保护。

(2) 充分认识农民与土地之间的血肉联系，树立保护土地权益就是保护农民生存利益的理念

众所周知，土地是中国农民最基本的生产资料，更担负着农民社会保障的功能。中国农民与土地之间存在着一种不可分离的血肉联系，一旦失去土地，就失去了生存的基础。“就土地而言，有关之利益有：所有利益、资本利益，以及生存利益等。在社会上，同种利益相互间或异种利益相互间，难免会发生冲突。若生存利益、所有利益、及资本利益相对立，而其间的保护事由相当时，以生存利益为优先。盖以人类的生存利益具有不论在何时何地均应受到保护之普遍的价值。” 农民的土地权益就是农民的生存利益，不充分保护农民的土地权益就违背了现代文明社会的基本价值判断规则。故在对土地征收制度进行立法完善时，

应沿着这一理念展开，优先保护失地农民的生存利益。

(.3) 树立给予农民这一类弱者特殊保护的理念

民法上的“弱者保护”指法律非借助抽象人格对全体社会成员实行一体保护，而是根据人所处的具体社会关系，界定其居于弱者地位，再由法律予以特殊或倾斜性的保护。这一抽象人格的具体化绝不是对传统民法的离经叛道，亦非简单的从契约到身份的历史回归，它反映了现代民法的发展趋势。如前所述，长期实行的城乡分隔的二元结构政策，使农民利益被漠视;个人所有权与国家所有权的不平等，使农民天生处于被剥夺的地位;长期一直认为过于保护农民利益会增加经济建设成本，从而以牺牲农民利益为代价进行经济建设;片面强调国家利益至上，藐视农民利益。毫无疑问，农民一直是我国最贫穷的群体，属于一类弱势群体，尤其是失去土地的农民，一直没有受到特殊的保护。因此，我国应着重树立给予农民这一类弱者特殊保护的立法理念。与失地农民利益相关的土地征收制度更应全面体现这一立法理念。

(4 )树立私权与公权行使中的衡平理念，私权应最小限度地受公权干涉

权利确认中，极其重要且难于把握的问题，当属“市民社会的私权和政治国家的公权之平衡规则”的设计。这一问题解决的好，必然有利于现有权利的配置，以使不同社会主体获得实在的、恰当的权利和权力。 社会应保持自我更新、不断完善的能力，而社会自我更新能力又包含在公权与私权平衡的权利秩序之中。社会如果没有良好的公权与私权平衡的权利秩序，则意味着社会自我更新、自我完善能力的消减，社会秩序只能保持一时的“稳定”。 因此，在土地征收的具体实施中，农民应认识到，任何权利与自由要求的法权，均已经隐含了对权利、自由的合理限制。作为征收权的行使者，政府应该放弃“职权本位”观念，树立起维护权力主体利益和尊重每个社会成员权利的意识，而不应以职权之便利获取不属于自己的权力。 这样，私权与公权达到一种行使中的衡平，使各方都相得益彰。同时，由于我国的特殊情况，私权一直没有得到妥当保护，尤其要树立一种限制公权、让私权最小限度地受干涉的理念，最大限度地保护私人的权益。土地征收制度作为一种限制国家公权力、保护农民集体与个人土地权益的法律制度，更应具备这种理念。

(.5 )以物权独立和物权平等保护为基本理念

首先，土地征收得以发生的前提应当是充分尊重农民的独立物权。土地征收之所以发生，应当是由于不同的物权独立存在所致。物权独立是物权平等保护的基础。一切依附关系，不可能也不需要平等，因为依附一方要受制于被依附方的需要和意志。 尊重农民的物权、承认农民物权的独立性就必须抛弃以物权主体身份的不同来划分物权高低的观念。只有在充分尊重农民物权的情况下，方可杜绝将土地征收的效力等同于“没收”或给予农民补偿等同于“恩赐”的错误观念。其次，土地征收应当坚持物权平等保护的思想。在物权保护中，应当摒弃将不同主体的物权给予不同质法律保护的观念，应当将物权平等保护思想在土地征收中牢牢地树立起来。

2完善土地征收制度的具体对策

(1 )正确界定征收与征用，防止以征用代替征收

2004年宪法修正、土地管理法修订均区分了“征收”与“征用”这两个概念，在完善土地征收制度时也应严格区分， 王利明教授在其负责的《中国物权法草案建议搞》第六十六条也规定：“因处于紧急状态，国家可以征用自然人和法人的财产，但应当给予被征用人适当的补偿。不得基于商业目的征用自然人和法人的财产。 孟勤国教授在其建议稿中也规定：“国家可以征用的方式取得占有权。征用必须基于战争、动乱、灾害等紧急状态的事实并支付公平的使用费。” 这些学者建议稿都规定了只有在国家处于紧急状态时才能实施征用行为，且必须给予补偿。这是完全符合征用制度内涵的，也与国际上一般采用征收、征用相区分的立法行为相吻合。如1995年1月1日才施行的《俄罗斯联邦民法典》(第一部分)在第239条专门规定了征收制度，在第242条则专门规定了征用制度：在发生自然灾害、事故、流行病、兽疫和其他具有非常性质的情况时，为了社会的利益，并向他给付财产的价值(征用);被征用财产的人，在作为征用理由的情况终止时，有权向法院提出请求，要求向他返还尚存留的财产。 又如，极具影响的《意大利民法典》也采用区分方式，在第834条规定了征收制度，在第835条则规定：“因发生公共事务、军事、民事的重大紧急需求，可以对动产或者不动产进行征用。对其所有权人应当给予合理补偿。” 所以，我国未来不论是在《物

权法》，还是其他专门法中都应区分征收与征用，正确界定征用的合义，杜绝实践中以征用代替征收的情形。 (.2) 明确土地征收的目的，严格界定“公共利益”范围

土地征收的目的应当是并且只能是为了“公共利益”，这是征收的前提，也是衡量其是否合法的标准。我国现行《宪法》、《土地管理法》虽然明确规定了土地征收的目的必须是公共利益，但并没有对其作出明确解释。1986年《中华人民共和国土地管理法》第21条曾经对“公共利益”进行过解释：“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地或者使用国有土地的，按照本章规定办理。”在这里，文化、国防建设和兴办社会公共事业与公共利益的目的有着明显的关系，但是，经济活动是否属于社会公共利益却不易判断，虽然经济活动可能间接涉及社会公共利益，但其直接目的是否就是为了社会公共利益并不能完全肯定，故经济活动不宜被纳入公共利益的范畴，因为，在确定某项内容是否应归于公共利益时，应坚持“剥夺所有权在任何情况下都不能是单纯地增加国家财产的手段，否则剥夺私人财产的行为为不正义行为。”

一般认为，公共利益，是指一定范围内不特定的多数人的利益，它是一个不确定的法律概念，不仅表现为受益对象的不确定，也表现为利益内容的不确定。公共利益作为一种价值判断，是与一个社会的政治、经济、文化、意识形态等因素的变迁相关联的，因而体现出动态性。如何科学地界定公共利益范围，如何协调征收限制与土地供给之间的矛盾，如何认识公益目的性与征收之间的关系都是必须解决的问题。当前，学界已认识到“法律界定‘公共利益’一个基本含义和大致范围应该说还是可能的。”

针对公共利益概念的不确定性与动态性，借鉴国外立法的经验，结合我国的现实，笔者认为，要最终界定公共利益，应从实体规则与程序规则两个方面的设计来限制其范围：(1)实体规则设计。在公共利益具体内容的确定上，考虑到现实生活中在土地规划、征收、征用、强拆等方面出现的大量恶劣案例，往往是公权力机关假借“公共利益”之名行损害私人权利之实，所以，我国立法应舍弃德国、法国概括式的立法例，要打破公共利益这个“筐”，尽量使之具体化，而应仿效日本、韩国、我国台湾地区采取列举与概括相结合的方式，以实体规范明确列举公共利益范围，让人一目了然;再辅以概括性规定，并以程序规则加以限定，以免挂一漏万。梁慧星教授在其负责的物权法草案建议稿中，针对公共利益的宽泛性，规定：所谓公共利益，指公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业，环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、公共水源及引水排水用地区域的保护、森林保护事业，以及国家法律规定的其他公共利益。 笔者颇为赞同。只有在这些具体列举的范围内，才可以实施土地征收。(2)程序规划设计。公共利益的范围在实体上肯定是列举不完的，所以要辅以概括性规定，这一“概括”难免又使公共利益成为一个“筐”，为使其透明而不被暗箱操作，应在程序规则设计上给公共利益的概括性规定加以限制。一方面，在实施土地征收时，必须让利益受影响的农民个人和集体组织参与到决策的制定过程中，把权力交给人民，如果民主化到位，那么即使不好界定公共利益，由民主程序达成的、不同利益群体能够充分表达的机制所形成的公众意志，也可认定它是公共利益。另一方面，规定政府须就“公共利益”给出充分理由，没有充分理由说明“公共利益”确属必须，土地征收就不能实施。这样，在公共利益的确定上，实体标准和程序设计同步进行，尽管不能穷尽所有公共利益的情形，但至少能够最大限度地予以限制。

(3) 严格限定土地征收权的行使主体，严禁分拆批地行为

由我国应与世界上大多数国家一致，将土地征收权的行使主体严格限定为国家。在符合公共利益目的的情况下，由政府代表国家具体实施有关土地征收的行为。自然人和其他任何社会组织尤其是以营利为目的的社会组织均不能成为该公权的行使主体。立法上应明确规定由国务院和省、自治区、直辖市人民政府行使土地征收权，省级人民政府不得再将其土地征收权授权给市、县人民政府行使。针对土地行使审批中的化整为零、分拆批地的现象，立法应严格作出限制，除经国家批准的可行性研究报告确定分期建设的项目可以分期办理建设用地审批手续外，其他建设项目用地一律不得分期办理建设用地审批，违者将按照骗取批准、非法占地论处，追究相关领导的行政责任、乃至刑事责任。

(4 )确定“公平、合理”的征地补偿原则，扩大补偿范围，细化补偿项目

所谓“公平、合理”的征地补偿原则是指对失地农民的补偿应根据不同情况，灵活适用不同的标准、方式进行补偿，补偿项目细化，补偿项目广泛，做到既能充分弥补权利人的损失，又能合理配置资源满足

公共利益的需要。立法完善具体要从以下方面体现该原则：

A未经事先合理补偿，政府不得征收农民的土地(在紧急情况下不排除适用事后及时补偿原中国土地征收法律

一、土地征收概述

土地征收作为一种基本的土地法律制度，普遍存在于各国的法律之中。综观各国法律，土地征收制度的内容基本上是一致的，即：国家或政府为了公共目的而强制将私有土地收为国有并给予补偿的法律制度。一般认为，土地征收具有以下几个特点：征收权主体特定性、强制性、补偿性、公共目的性、权属变更性。笔者认为，上述特点中，补偿性、公共目的性这两个特点是最核心的，因为这是土地征收制度里保护被征收人、防止政府滥用征收权力的最重要两项安排。

（一）2004年宪法修正案对土地征收制度的完善

1、宪法修正案对土地征收、土地征用的区分

土地征收和土地征用这两个概念具有一定的联系。两者都属于通过运用国家强制力而对公民的土地权利进行限制的形式，都是为了公共利益需要，都要经过法定程序，都要依法给予补偿。

但这两个概念的区别也是明显的。首先，二者的法律效果不同。土地征收是土地所有权的改变，土地征用则是土地

使用权的改变。这是两者最主要、也是最本质的区别。其次，二者的补偿不同。在土地征用的情况下，如果标的物没有毁损灭失，就应当返还原物；而在土地征收的情况下，不存在返还的问题。由于土地征收是所有权的移转，对其作出的补偿也相对更高一些。第三，二者的适用条件不同。土地征用一般适用于临时性的紧急状态，也适用于临时性的公共用途。而即使不存在紧急状态，为了共同利益的需要也可以实施土地征收。第四，二者适用的法律不同。土地征收主要适用土地法和城市规划法。土地征用适用的多是调整紧急状态的法律。最后，二者适用的程序不同。由于土地征收要发生所有权的移转，所以土地征收的程序比土地征用更为严格。

1919年德国的魏玛宪法扬弃了古典征收的理念，改采扩张征收的概念，认为对所有权的限制导致发生特别牺牲时，也属于公用征收的一种。[①]土地征用由于利用了土地使用权，也属于对土地所有权的限制并使所有权人发生特别牺牲，也可以包含在扩张后的土地征收概念之中。因此，在扩张征收的概念下，土地征收和土地征用的区别变得不是十分明显。

在我国，土地立法和学术界却长期没有分清土地征收和土地征用这两个概念。《土地管理法》规定“国家为公共利益

的需要，可以依法对集体所有的土地实行征用。”《土地管理法实施条例》规定，“国家依法征用的土地”属于国家所有。由此可见，我国土地被征用以后，土地的集体所有权转变为国家所有权，土地权属发生了转变，因此，我国立法上所说的“土地征用”是指“土地征收”。同时，《土地管理法》规定，建设项目施工和地质勘查可以临时使用国有土地或者农民集体所有的土地，同时应支付临时使用土地补偿费。临时建设用地制度利用的是土地的使用权，也需要具备“公共目的性”和“补偿性”的条件，因此，我国的临时建设用地制度本质上就是土地征用。

在我国2004年最新通过的宪法修正案里，区分了“土地征收”和“土地征用”两个概念。宪法第10条第3款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”宪法修正案区分土地征收与土地征用具有重要的理论意义和实践意义。从理论上看，宪法修正案对土地征收与土地征用的区分使我国的立法更规范和严谨，而且为我国的土地法和物权法进一步具体规范土地征收和土地征用制度奠定了宪法基础。从实践上看，不是所有的公共建设都需要进行转移土地所有权的土地征收，一些临时性的项目可能只需取得土地使用权即可满足需要。土地征用可以填补这方面的制度空白。这样有利于对被征用人的权利保

护。

2、宪法修正案对土地征收补偿条款的补充

西方发达国家有关现代财产权的宪法保障规范大都蕴含了三重结构，即：不可侵犯条款、制约条款和征用补偿条款。不可侵犯条款即宣称财产权受法律保护、不可侵犯的条款。制约条款即规定对财产权进行公共制约的条款。征用补偿条款即规定国家根据公共的需要而对私人财产进行征用时必须予以正当补偿的条款。这三层结构，彼此具有特定的内涵和功能，是相对严密、相对自足的复合机构。[②]

我国宪法长期以来只有不可侵犯条款以及制约条款，征收（征用）补偿条款一直处于缺位状态，这是我国宪法的一个重大缺陷。2004年宪法修正案对此作了重大修改，增加了征收（征用）补偿条款，规定了对私有财产征收、征用应给予补偿。与此相适应，土地征收、征用的补偿条款也被补充进宪法中。宪法增加征收补偿条款表明我国更注重对私有财产的保护，而且为我国土地征收、征用补偿制度的完善奠定了坚实的宪法基础。

（二）土地征收的法律经济学分析

法律经济学研究的基本方法在于分析财产制度是否以及怎样有助于私人谈判从而促进资源向效率更高的使用方式转移。征收制度作为财产法中一种十分特殊的制度，引起了法律经济学者极大的兴趣。法律经济学对征收制度的分析至少需要回答两个问题：第一，征收制度是否具有效率性；第二，假如征收制度是有效率的，如何用经济学的理论分析征收制度的两个必要条件-为了公共利益的需要和给予公平合理的补偿。

对于第一个问题，法律经济学者认为，征收制度的潜在无效率是可以被潜在效率抵消的。法律经济学者对此的解释是，政府征收所涉及的项目一般都是巨大的，牵涉到与许多私人财产所有者的交易，这些复合交易的谈判成本是很高的，原因有二：一是因为政府在规划确定以后放弃原来的购买计划而购买其他土地的成本巨大，私人所有者知道这点后会提出高昂的收购价格；二是因为每一位所有者都希望自己成为最后一个出售者以获得最大的利益，势必影响收购的进度。如果征收者承担了如此巨大的成本，只能提高服务价格，把成本转嫁到消费者身上，这样消费者和征收者双方都不能获益。此外，鉴于征收成本巨大征收者也可能会采取其他措施替代征收他们计划内的土地，结果，这些土地就不能转到

使用效率更高的征收者手中。

在解决第一个问题以后，如何理解要符合“公共利益需要”呢？法律经济学者运用有关公共产品的理论予以回答。根据该理论，对抗性和排他性的私人产品应由私人所有和提供，具有非对抗性和排他性的公共产品（如国防）则应该由公共所有，政府提供这些公共产品是更有效率的。由于政府提供公共产品时的高效率，因此，政府在供应公共产品时征收私人财产才是正当的，反之，政府为了供应私人产品而征收私人财产则是不正当的。[③]供应公共产品也就要求政府的征收符合“公共利益需要”的要求。

至于为什么要“给予公平合理的补偿”，法律经济学者给予的最简单的解释是，它能预防政府过度使用征收权。如果不存在公平赔偿规定，政府很可能就会积极的征收更多的土地以降低自己的投入成本，而这种做法对整个社会来讲往往是浪费资源和低效的。[④]

（三）土地征收制度与所有权观念的演进

征收制度自所有权制度产生时起就作为对所有权的一种限制一直存在，它与所有权制度一起发展，并在社会所有

权的观念下觅得其存在的合理性。征收制度是一种剥夺所有权的制度，但征收制度除了限制所有权的一面以外，也具有保护所有权的一面，两方面的特性在不同历史时期、不同所有权观念之下有不同的表现。上述特点我们分为若干时期考察。

1、罗马法时期

古罗马的所有权观念具有浓厚的个人主义色彩。作为对所有权的限制，土地征收制度在罗马法中也已经出现。罗马法规定，傍河的公路被洪水冲毁或因其他原因崩坍时，则傍河修筑的新公路的土地即可无偿的被征收。[⑤]由此可见，虽然罗马法奉行个人主义色彩明显的所有权制度，但由于社会经济情况的限制，所有权绝对性的观念还未如后世一样强大，所以征收制度更多的还是体现了对所有权的限制，对所有权的保护还不充分。

2、近代个人所有权观念主导时期

依据“个人所有权”的观念，所有权被认为是与生俱来的、上天赋予所有人对财货予以绝对支配的权利。这种学说被称为“天赋说”。即使在个人所有权思想最为兴盛的时期，有关

征收制度的限制性条款还是紧紧的跟在了所有权绝对性条款之后，法国《人权宣言》17条规定，“（所有权）非经合理证明确为公共需要并履行正当补偿，不得加以剥夺”，但此时征收制度里“公共利益需要”和“公平合理补偿”两个必要条件已经体现除了对所有权进行保护的强烈要求。但是，对于所有权的绝对性与征收制度对所有权的限制两者之间的联系，个人所有权的观念在理论上还不能给予完美的解释。

3、社会所有权观念主导时期

“社会所有权”的观念认为所有权虽宜由个人把握和拥有，但个人行使所有权时，则必须合于国家社会的公共利益，因此，社会基于公共利益，可以限制或剥夺个人的所有权。依据社会所有权的理论，“所有权何以成为本质上附有条件而可以限制之权利，终于在其本身觅得理论上之正当根据。”[⑥]所有权绝对性与征收制度对所有权的限制性此两者的关系也可以得到合理的解释。在所有权社会化的观念下，土地所有权由于具有高度的社会公共性格，在社会化的浪潮中更是首当其冲。

二、我国土地征收制度概述

（一）我国土地国家所有权和集体所有权的平等性

建国以来，我国逐渐形成土地的国家所有权和集体所有权两种所有权形式，本文论述的我国土地征收制度主要是指国家对集体所有土地的征收。从我国土地所有权发展的过程来看，国家和集体土地所有权都是历史形成的，不存在隶属和派生的关系，是两种具有独立性的民事权利。两者在地位上是平等的。[⑦]这一点是我们研究中国土地征收制度时应把握的基本理念。但从我国土地征收制度的发展历史看，这一理念没有得到很好的贯彻，集体土地所有权并没有得到平等对待和充分保护，这是我们在改革土地征收制度时必须加以注意的。

（二）我国土地征收制度应遵循的基本原则-可持续发展原则

1、可持续发展的理念

传统发展观引发了环境恶化、人口膨胀、资源匮乏等严重的问题。人们痛定思痛，开始寻求新的发展理念。可持续发展的理念由此产生。可持续发展概念的发展经历了以下几个阶段。

（1）人和自然协调发展阶段。1987年，当时挪威首相布伦特兰夫人领导的世界环境与发展委员会提出“可持续发展”较为准确的定义，即：既满足当代人的需求，又不对后代人满足其自身的能力构成危害。此时提出的可持续发展主要是针对人与环境、资源的关系，呼吁人与自然的协调发展，合理利用资源。

（2）经济、社会和环境综合发展阶段。1992年，联合国环境与发展大会通过的《21世纪议程》系统地论及了经济可持续发展和社会可持续发展的问题，将经济、社会和资源、环境不可分割的结合在一起。[⑧]可持续发展概念所包含的范围大为扩大，对可持续发展的研究也逐渐深入到经济、社会等多个领域。

（3）经济社会和人的全面发展阶段。1995年的联合国社会发展世界首脑会议通过了《宣言》和《行动纲领》。这两个文件提出：可持续发展的中心课题是人民，社会发展以人为中心，社会发展的最终目标是改善和提高全体人民的生活质量。会议呼吁致力于建立一个以人为中心的社会发展框架。上述思想主张以人为本，同时注重经济社会的全面发展，为可持续发展注入了新的内容。

可持续发展战略在我国受到高度的重视。一直以来，我国所提出的可持续发展主要是指社会、经济和环境资源的可持续发展，基本符合可持续发展第二阶段的理念。2003年中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》除了再次强调我国原有的可持续发展观点外，还特别提出：“坚持以人为本，树立全面、协调、可持续的发展观，促进经济社会和人的全面发展”。“以人为本”即社会发展必须以保护人民的利益为基础，必须以提高人民的生活质量为目标。这与世界上关于可持续发展的新认识是吻合的。

2、可持续发展原则在我国土地征收制度中的体现

《土地管理法》将可持续发展作为基本原则之一，这是由土地在我国的特殊重要性决定的。在我国，土地具有多重功能。土地既是重要生产资料和财产，也是人民安身立命之本，还是重要的环境资源要素。土地问题在我国既是环境问题，也是经济、社会问题，在土地问题上引入可持续发展原则是十分必要的。

在我国的土地征收制度中，可持续发展原则表现为两个

必须遵循的原则：

（1）“实行最严格的耕地保护政策”。可持续发展原则讲求资源的代际公平和合理利用，在土地征收中表现为对耕地资源的保护。根据统计，我国人均耕地仅1.2亩，仅相当于世界人均数的1／3，而且现在还有流失加剧的趋势，而过滥的土地征收正是我国耕地流失的一个主要途径。根据这一原则，土地征收中应尽量减少对耕地资源的破坏，如严格将土地征收限制在“公共利益”的范围内，实行征收后重新开垦的制度。这一原则是可持续发展在征地中表现的第一层次，着重在资源保护，可以理解为“限制”概念的要求。[⑨]

（2）注重社会公平，保障失地农民的利益。传统的可持续发展原则本来就很注重当代人之间的公平，主张利益的协调，在加入“以人为本”的内容后，更注重改善和提高人民的生活质量，保证社会公平。长期以来，农村为我国的工业化作出了巨大的贡献，农村生活水平提高有限，泛滥的土地征收使农村雪上加霜，甚至出现生活水平倒退的现象，社会公平受到严重损害。如果社会公平不能保证，经济发展的“效率”也是不稳定的。[⑩]因此，土地征收制度的改革中必须切实保护农民的利益，例如减少对农民土地的剥夺，增加土地征收的补偿费，多方解决失地农民的生活问题。这一原则是

可持续发展在征地中表现的更高的第二层次，着重在维系社会公平，促进人的发展，可以理解为“需要”概念的要求。

三、土地征收目的

（一）各国（地区）关于土地征收目的的规定

1、英美法系

英美法系国家的土地征收制度以美国为代表。早期，美国的法院对“公共目的”作了限制性的解释，将其定义为“公共使用”（public use），即代表公共利益主体的使用。20世纪30年代，美国政府为改善平民区人民的居住条件，拨款征收土地兴建平民住宅房。但美国法院经过咨询得出的结论却是平民住宅区住房的建造虽然有利于改善城市卫生的政策措施，但住宅住用的是平民，不是公共利益主体，因此不符合“公共目的”。[11]由此可见，将“公共目的”定义为“公共使用”有其不合理之处。在此之后，对土地征收中“公共使用”的要求在司法判决中被大大放宽了，仅要求“最大地服务于公众”。“公共目的”不再局限于公共利益主体的使用，还包括其他公共利益。例如，在美国曾有一些城市重建项目，即使这些项目最终的使用者是私人，法院也认为这些项目符合“公共目

的”的要求。[12]这样，美国关于“公共目的”的要求与其他国家法律中“公共利益”的要求是基本一致的。

2、大陆法系

大陆法系一般将土地征收目的规定在成文法律之中。按照“公共利益”在法律中规定的方式，可以分为两种：第一种是概述式，即只在法律中概括的规定土地征收的目的。在这种立法方式下，政府的自由裁量权较大，对司法、行政机关的要求比较高。第二种是概述加列举式，即除了在法律中概括规定土地征收的目的以外，还具体列举了符合“公共利益”的各种公共事业。有关部门需先判断某个项目是否符合“公共利益”，在此基础上再判断是否有征收的必要。这种方式将原则性与操作性较好的结合在一起，为世界上大多数国家所采用，如我国台湾地区[13]、日本、韩国等。

日本《土地征用法》第3条以30多项详细规定了可以实施土地征收的公益事业，包括道路、水利设施、能源、国家及地方公共团体、教育等。对于绝大多数的公益事业，日本都有相应的法律予以调整，如道路法、河川法、电力事业法、学校教育法等。

不少国家和地区都规定了被征收人认为土地征收不符合公共利益时的救济手段。如在美国，被征收方如果认为征收行为不符合“公共目的”的要求，可以向法院提出起诉。这种做法可以有效地遏制滥用土地征收的行为，是非常值得借鉴的。

（二）我国的土地征收目的及缺陷

1986年的《土地管理法》规定，“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业”可以征收土地。但是，1986年《土地管理法》这一规定超出了“公共利益”的范畴。为了遏制我国耕地流失的情况，1998年我国《土地管理法》对土地征收的目的作了一定的修正。1998年《土地管理法》只在总则保留了“公共利益的需要”的原则性规定，1986年《土地管理法》其他与土地征收目的有关的规定均被删除，这体现了立法者对征地目的进行更为严格的限制的意图。但是，我国有关土地征收目的的规定依然不够具体、规范，实践中依然不能很好的防止土地征收的滥用。

具体来讲，我国现在关于土地征收目的的规定的缺陷表现在以下几个方面：

（1）有关“公共利益”的范围规定得不够明确。我国只是原则性的规定了土地征收必须符合“公共利益”，但具体什么事业符合“公共利益”却没有明确的规定。由于我国行政机关现在的工作水平和透明度还不能完全令人满意，因此，过于原则性的规定不利于约束行政机关严格依法实施土地征收。

（2）现行法律规定与“公共利益”的目的存在矛盾。《土地管理法》第43条规定，“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地”，该条第2款同时规定“国有土地包括国家所有的土地和国家征用的原属于农民集体所有的土地。”按照该条规定，单位和个人进行建设可以申请使用原来属于国家所有的土地，也不排除申请使用国家征收的土地的可能。如果是这样，就严重违背了“公共利益”的目的。法律中出现这种矛盾之处是因为立法者在立法时没有区分开公益性和经营性建设用地[14]，以至于土地征收与建设用地笼统的被规定在一块。

（3）缺乏土地征收目的合法性的审查机制。土地征收目的的审查机制既包括土地征收申请、批准前，有关机关对土地征收目的合法性的事前审查，也包括土地征收被批准后，被征收人认为土地征收目的不具有合法性时的救济机制，可以称为事后审查。但在我国《土地管理法》中，只规

定了土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，对被征收人认为土地征收目的不符合法律规定时的救济机制却没有任何的规定。

（三）改革我国土地征收目的的建议

针对上述缺陷，笔者对我国土地征收目的的改革提出以下几点建议：

1、明确规定“公共利益”的范围。

我国应采取为世界上多数国家所采用的概述加列举式的立法方式，除了保留现有“公共利益”的原则性规定外，还应明确规定“公共利益”的范围。我国以划拨方式取得土地使用权的项目范围与世界各国关于“公共利益”的规定是基本一致的。我国可以以这条规定作为确定我国土地征收的“公共利益”的范围基础，同时将教育、卫生、环境保护等项目明确列入“公共利益”的范围之中。此外，我国还应加强与“公共利益”有关的各项事业的立法，建立我国完整的公益事业法立法体系，具体规定各项公共事业中的哪些建筑、设施可以适用土地征收。

2、严格区分公益性和经营性建设用地，将土地征收严格限制在公益性建设用地内。

建议将现在现行《土地管理法》“建设用地”一章划分为“公益性建设用地”和“经营性建设用地”两部分，明确规定只有公益性建设用地才允许通过土地征收获得土地，而经营性建设用地可以通过两个渠道解决：第一，充分利用现有国有的土地。开放国有土地市场，用地单位通过出让、转让、租赁等方式从土地管理部门或其他国有土地使用权人手中取得国有土地使用权。[15]第二，通过合适的方式使农村集体所有的非农建设土地进入市场。当然，农村农用地转为建设用地依然要按照现行法律规定严格控制。至于如何使农村非农建设土地进入市场，有很多的观点。笔者认为，可以使集体非农土地在法律严格约束之下以稳妥的方式直接进入市场。实践中，我国一些地区已经在开始进行这样的尝试。

3、建立和完善土地征收目的合法性的审查机制。

首先，应该严格执行《土地管理法》中的土地征收审批制度。国务院或省级人民政府应加强对土地征收目的合法性的事前审查。其次，建立土地征收目的不合法时的救济制度，加强征地目的合法性的事后审查。被征收人在认为土地征收

目的不合法时，针对土地征收这一行为，可以向有关行政机关提出行政复议，也可以向人民法院提起行政诉讼。

四、土地征收程序

（一）各国（地区）关于土地征收程序的规定

各国（地区）的土地征收程序主要包括以下几个环节：

1、申请。由需用地人向政府有关部门提出征地申请。有些国家和地区规定征地申请之前还必须经过一些前置程序，如台湾规定，征地申请前应经事业主管机关许可。这些前置程序是在土地征收申请提出前对征收合法性进行审查的机制。

2、核准。政府有关部门根据需用地人提出的申请文件和有关法律规定，作出是否批准土地征收的决定。有一些国家和地区在政府之内设有专门的土地征收委员会，处理土地征收事务。

3、公告与通知。土地征收的申请被批准以后，必须予以公告并通知被征收人。这一环节对保证土地征收程序的公

开性和透明度非常重要。此外，土地征收核准的公告在土地征收程序中对土地权利的确定、需用地人和土地权利人行为的限制等具有特殊的效力。

4、执行与完成。在需用地人缴纳土地征收补偿费用之后，需用地人获得征收土地的所有权。被征收人在对土地征收及其补偿有异议时，可以采取复议、申诉、诉讼等救济手段。

（二）我国的土地征收程序

1、1998年《土地管理法》对土地征收程序的修改

1998年《土地管理法》对土地征收程序方面的修改主要包括：第一，配合新实施的土地用途管制制度，实行更为严格的土地征收程序。《土地管理法》强化了土地利用总体规划和土地利用年度计划的地位，新增了农用地转用审批制度。这些都是启动土地征收程序时必须同时考虑的因素。第二，将征地审批权集中到省和国务院两级政府，县市人民政府只有执行权。第三，增加了若干规定，完善土地征收程序。例如，增加了土地征收方案、补偿安置方案公告制度和补偿登记制度。

1986年《土地管理法》主要规定的是具体建设项目实施土地征收的程序，修改后的《土地管理法实施条例》增加了有关为实施城市规划征收土地的程序的规定，但在修改后的《土地管理法》中，单独选址建设项目征地程序反而没有得到明确的体现。实践中，单独选址建设项目征地程序还是存在的。因此，《土地管理法》修改后，我国就存在单独选址建设项目征地程序和为实施城镇建设规划分批次征地程序两种不同的征地程序。[16]

2、土地征收程序与《土地管理法》相关程序的关系

（1）与农用地转为建设用地审批程序的关系。如果土地征收的对象是集体所有的农用地，则在征收之前必须由有关机关进行农用地转用的审批。由于我国国务院、省级人民政府两级机关既是农用地转用审批机关，又是土地征收审批机关，因此，国务院和省级人民政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续。农用地转用审批可以视为土地征收的一个前置程序，起到约束土地征收、防止耕地流失的作用。

（2）与建设用地审批程序的关系。如果某个建设项目

用地需要直接通过征收集体土地获得，那么，土地征收程序与建设用地审批程序是结合在一起的。但是，如果建设项目需要占用土地利用规划确定的城市建设用地范围内的国有建设用地，那就依照另外的建设用地审批程序进行审批。这种情况下，建设用地审批程序则成为土地征收程序的后续程序。后一种情况下的建设用地审批程序是修改后的《土地管理法实施条例》新增的，弥补了原来立法的不足。

（三）我国土地征收程序的不足和改革建议

1、我国土地征收程序的不足

（1）有关土地征收程序的规定不够明确、清晰。我国实践中存在着两种不同的土地征收程序，但法律只对为实施城镇建设规划分批次建设征地程序作了较为明确规定。而且，土地征收程序在法律中与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等其他内容混杂在一块，缺乏条理性和清晰度，这在立法技术上不得不说存在缺陷。

（2）有关土地征收程序的立法比较简单、粗糙，在很多具体的制度设计上存在漏洞。例如，我国没有规定公告后土地权利人增加改良物的限制，对征收后没有按原计划利用

土地所承担的后果也没有规定。类似的制度缺陷普遍存在于我国的土地征收程序中。

（3）土地征收程序中对被征收人的保护不足。这主要表现在几方面：第一，被征收人在土地征收过程中缺乏表达自己意见的机会。《土地管理法》规定征地补偿安置方案确定后，有关地方政府应听取被征地方的意见，但既然征地补偿方案已经确定，被征地人的意见到底能起到什么作用呢？而且，除了征地补偿问题以外，被征地方在土地征收程序中也应该有就其他方面表达意见的机会。第二，对被征地方的救济措施规定不足。《土地管理法实施条例》规定，对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成，由批准征地的人民政府裁决，但这样的救济措施是远远不够的。对于土地征收出现争议时的行政和司法救济措施，现行立法缺乏明确全面的规定。

2、改革我国土地征收程序的建议

笔者认为，要完善我国现行的土地征收制度，应该采取较为彻底的改革。

（1）使土地征收程序明晰化。我国可以借鉴台湾地区

的做法，在土地征收法律中专设“征收程序”的章节，将土地征收程序清晰、集中的规定下来，并将其与农用地转用审批程序、建设用地审批程序等内容作更为明显的区分。

（2）进一步补充、完善土地征收程序中的具体制度。我国应该借鉴先进国家成功的立法经验，吸收我国实践操作中成熟、合理的部分，补充、完善土地征收程序，使我国的土地征收程序更细致、科学和具有操作性。同时，我国可以考虑在政府内设立专门负责土地征收事务的机构，对土地征收进行统一管理。

（3）增加保护被征收人的相关程序。第一，增加听证会制度。听证会可以就土地征收合法性、土地征收补偿等问题举行，听证会上应充分听取被征收人和利害关系人的意见，使被征收人和利害关系人获得表达意见的机会。第二，增加对被征地人的救济措施。如果被征收人对土地征收的合法性和土地征收的补偿方案等存有异议，我国应允许被征地人采取申诉、行政复议等措施。在这些措施不能保障其权益时，还可以提起诉讼，寻求司法救济。

五、土地征收补偿

（一）土地征收补偿的法理分析

1、特别牺牲理论

对于土地补偿的基础，必须回答两个理论问题：第一，近代以来，所有权社会化的观念被普遍接受。在这种前提下，什么情况属于国家对所有权正常的限制不应予以补偿，什么情况属于征收应该给予补偿。第二，如果对土地征收给予补偿，补偿的依据是什么。对于这些深层次的问题，德国的研究最为深入。其中，修正个别处分理论即特别牺牲理论为理论界和德国法院所推崇。[17]

特别牺牲与兵役、赋税等人民均须负担的一般牺牲相对。对于第一个问题，特别牺牲理论认为，财产权人可以预期因承担公法义务所遭受的损失，因此可以不予以补偿；财产权人须等到具体征收行为公告后，才能得知自己的财产被征收，损失是不可预期的，被征收人所受的不可预期损失即为特别牺牲，因此应给予补偿。对于第二个问题，特别牺牲理论认为，征收造成的不可预期和仅由少数人承受的损害意味着特别的牺牲。对于这种损害，理论上应该是由受益者即公众承担补偿义务的，但由公众承担补偿义务是不可行的，因此，就由公众的合法代表—－国家承担补偿责任。

2、有关征收正当补偿标准的理论

在国际上，对征收正当补偿标准主要有以下几种理论：

[18]

（1）完全补偿论。完全补偿说认为，对成为征用对象的财产的客观价值，应按其全额予以补偿。其中，一种更为彻底的观点认为，除此之外，还应加算伴随征用所发生的一切附带性的损失，如搬迁费用，营业上的经济损失等。

（2）适当补偿论。适当补偿说认为，对财产权限制，只需综合斟酌制约措施（如征用）的目的及其必要程度等因素，并参照当时社会的观念，给予公正和恰当的合理金额，便足以视为正当补偿。

（3）“生活权补偿”论。如果作为征用对象的财产具有财产权人的生活基础的意义，那么，对其损失的补偿还应考虑其附带性的损失补偿，甚至有必要给付财产权人为恢复原来的生活状况所必需的充分的生活补偿。

（二）各国（地区）关于土地征收补偿的规定

1、补偿范围

综合各国法律规定，征收补偿范围主要包括以下几个方面：

（1）土地补偿。土地所有权是土地征收最主要的对象，因此，对土地的补偿是土地征收补偿中最重要的部分。

（2）地上物补偿。此项主要包括建筑物补偿和农作物补偿。在地上物与土地一并被征收的情况下，对于地上物也应该予以补偿。对于被征收的土地和建筑物上所设定的他项权利也必须予以补偿，但应以土地或建筑物应得的补偿金额为限。

（3）搬迁费。不被征收的地上物、原有的生产设备、水产、畜产等物品在土地征收之后，必须予以迁移，为此应向被征地方发给搬迁费。

（4）邻接地损失补偿。这种补偿主要包括以下几方面：第一，由于土地征收，可能导致残存的土地或邻接地价格下跌或遭受其他损失，对此必须给予补偿。第二，由于土地征

收使残地明显难以用于以前所使用的目的时，土地所有人可以请求征收全部土地。

（5）离职者或失业者补偿。这是指国家征收土地后造成原土地权利人或其雇员离职或失业，应对其离职或失业期间的损失给予赔偿。

（6）间接可得利益损失补偿。被征地者在征地中利用原有财产进行盈利的活动也会受影响，因此被征地者还承担了另外一些间接损失，包括营业停止或营业规模缩小的损失，建筑物迁移造成的租金损失等。这些损失也是应给予补偿的。

2、补偿标准

上述不同的补偿项目通常会有不同的补偿标准，其中最为重要的是对于土地补偿这一项的补偿标准。土地补偿的标准主要包括：

（1）市场价格。即以征地时的市场价格作为土地补偿的标准，有时候还需要根据物价的变化做一定的调整。市场价格标准最有利于对被征地方的保护，也是补偿标准发展的

趋势所在。

（2）法定价格。即根据法律直接规定的价格作为补偿标准。按照法律规定的价格补偿可以控制补偿资金，从而为国家积累更多的建设资金，但是这种标准的缺点在于对被征地方的保护不足。

（三）我国土地征收补偿制度[19]的不足和改革建议

1、补偿范围

我国补偿的项目较少，远不能覆盖被征地人所有的损失，这是我国土地征收补偿制度的主要缺陷之一。我国可以借鉴国外的先进经验，扩充我国的征地补偿范围，如增加邻接地损失补偿、间接可得利益损失补偿等几项。

值得注意的是，现阶段我国对土地承包关系定位尚未明确，但不少学者主张把其定位为一种用益物权。如果是土地被征收之前已经存在着承包关系，那么土地征收的对象除了土地所有权外，还应该包括附着于土地上的土地承包经营权。实施征收时，征地方也应与土地承包人协商并给予公平合理的补偿。

2、补偿标准

我国在补偿标准上主要的问题包括以下几方面：

（1）以土地平均年产值作为补偿标准极不科学。根据政治经济学的原理，级差地租由土地肥沃程度、地理位置、劳动生产率等几个因素决定。平均年产值最直接的反映了土地的肥沃程度，但是对于土地的地理位置、劳动生产率却不能明确反映。此外，平均年产值还有不稳定、统计不准确等缺点。

（2）补偿标准偏低。虽然1998年《土地管理法》已经大幅提高了征地补偿标准，但这样的补偿标准在经济发达地区与土地的市场价格相比还是偏低的。实践中，不少地区征地时仅以法律规定的最低标准计算补偿额，被征地方获得的补偿是相当低的。

笔者认为，要改正补偿标准的上述缺点，应以市场价格作为补偿标准。市价补偿更符合土地本身的价格，能避免以“平均年产值”计算的很多麻烦。而且，市价补偿也可以对政府产生一定的约束作用，使其不能以较低的费用滥征土地。

3、土地增值

土地征收补偿中存在的一个重大问题在于农民不能从土地增值中分享利益。政府往往以较低补偿费获得土地，再以很高的出让金转入市场，实践中，这部分的增值额是非常大的。这些增值额实际上是土地从农用地变为城市用地产生的级差地租。但是，国家对征地过程中的这部分增值额不予确认，也没有让失地的集体组织或农民从增值额中获利。[20]农民集体土地转为建设用地的过程，应当是农民分享城市化和工业化成果的过程，应当有利于缩小城乡差距而不是扩大城乡差距，因此，应解决土地增值分配不合理的问题。

笔者认为，以后的改革中应让农民从征地后的土地增值中分享利益。国家要承认征地带来的土地增值，并使农民从土地增值中分享利益。当然，土地征收造成的土地增值很大程度上是由政府开发建设带来的，需要政府投入大量的资金进行基础设施建设，因此，征地后的土地增值也应该有一部分为政府获得。政府可以通过开征土地增值税获得此部分的份额。

4、补偿发放和补偿方式

我国在土地补偿发放和补偿方式上主要的问题在于：

（1）土地补偿费用收益主体不够明确。由于历史遗留的因素，土地在不同集体所有者之间的权属界定并不非常清晰，不同所有权主体的土地经常交错在一块。这给确定土地补偿费用收益主体带来了困难。

（2）土地补偿方式不够灵活。我国主要实行货币化安置的方式，但我国现在征地补偿的利用机制都不算很成熟。补偿费用有时候就直接发到农民手上，出现农民坐吃山空的现象。农民失地后很难再获得较好的工作机会，缺乏长远的生活保障。

针对上述缺点，笔者提出以下几点改革建议。

（1）明确土地补偿费用收益主体。土地管理部门应该做好确权工作，分清土地的权属关系，明确土地补偿的受益主体。最好能将补偿费用落实到最小一级的村民小组，因为这一级离集体经济组织成员最近，相互间关系也最紧密，群众可以更好的监督土地补偿费用的管理和使用。

（2）鼓励在合法的前提下进行土地补偿方式的创新。在符合现行法律的前提下，各地可以根据本地的实际情况，努力探索各种合理的征地补偿方式。归根到底，各种方式都要以保障农民长远的生活为最终目标。实践中，很多地方已经开始这方面的尝试。对于这些有利于保障农民生活的创新，国家应予以鼓励，同时法律也应该适应社会发展的需要，适当的作出调整，保护和确认当中符合社会和农民利益的制度。

[注释]

[①] 杨松龄：《两岸土地征收法制比较研究》，载于《中国大陆与港澳台地区土地法律比较研究》，天津大学出版社2001年版，第177页注4.

[②] 林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[③] ［美］罗伯特？考特、托马斯？尤伦著，张军等译：《法和经济学》，上海三联书店、上海人民出版社1994年版，第263页

[④] ［美］理查德？A？波斯纳著，蒋兆康译：《法律的经济分析》，中国大百科全书出版社1997年版，第71页。

[⑤] 周枬：《罗马法原论》上册，商务印书馆2002年版，第327页。

[⑥] 谢在全：《民法物权论》，中国政法大学出版社1999年版，第117页。

[⑦] 王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社1997年版，第94页。

[⑧] 刘仕清主编：《人类永恒的主题—可持续发展：人与自然和谐发展的正确抉择》，湖南人民出版社1999年版，第19页。

[⑨] 早期的可持续发展包括两个重要的概念：需要和限制。“限制”是指技术状况和社会组织对环境满足眼前和将来的需要的能力施加的限制。“需要”是指世界贫困人民的基本需要，应将此放在特别优先的地位考虑。

[⑩] 有经济学者也在反思过分追求效率的发展观，提出

为经济学引回人类关怀，重新审视公平与效率的关系。见何清涟，《现代化的陷阱—当代中国的经济社会问题》，今日中国出版社1998年版，第351页。

[11] 沈守愚：《土地法学通论》，中国大地出版社2002年版，第486页。

[12] See Berman v. Parker （1954）， [美]Roger Bernhardt： Real Property， Third Edition， West Publishing Co.， 1993， 中国人民大学出版社2002年影印注释本， P444.

[13] 详见台湾《土地法》第208条的规定。

[14] 公益性建设用地即公共事业的建设用地；经营性建设用地即普通经济建设项目的建设用地。

[15] 伴随着经济飞速发展，我国通过土地征收已经取得了数量可观的土地。据笔者在中国南方一些农村所看到的情形，大量土地被征收后还处于闲置、荒芜状态。因此，充分利用现有国有土地应该可以满足相当一部分建设用地需要。这样既可以减少对农用地的征收，也可以提高已征收土地的

利用效率，达到“地尽其利”的目的。

[16] 具体土地征收程序可以参考广东省国土资源厅官方网站上的办事指南。

[17] 郭洁：《土地资源保护与民事立法研究》，法律出版社2002年版，第316页。

[18] 林来梵：《论私人财产权的宪法保障》，《法学》1999年第3期。

[19] 详见《土地管理法》第47条。

[20] 我国于1994年开征土地增值税，土地增值税的计税依据是土地增值额，征税范围包括转让国有土地使用权、地上建筑物及其附着物而取得的收入，但对于集体土地被征收后的增值额却没有这方面的规定。由此可见，集体土地被征收后的增值额不像国有土地使用权的增值额那样被国家认可。这违背了前文所述国有土地所有权与集体土地所有权平等的原则。

国有土地征收流程

国有土地征收流程

征收主体：市、县级人民政府

组织实施：1、市、县级人民政府确定的房屋征收部门

2、房屋征收部门委托的实施单位

征收情形：1、国防、外交、基础设施建设

2、科教文卫体及环境、资源、文物保护等

3、安居工程4、旧城改造5、其他

征收决定流程：

房屋行政部门拟定征收补偿方案→报县、市人民政府→论证并公布→征求公众意见（不少于30日）→根据意见修改并公布→必要时召开听证会→修改方案→进行社会稳定风险评估（涉及人数较多的，经政府常务会讨论决定）→补偿费用足额到位→认定未经登记房屋性质→作出征收决定→公告（载明补偿方案和救济途径）→不服的，可申请复议或诉讼。

补偿流程：

房屋征收部门对拟征收房屋权属、用途、面积等调查登记→公布调查结果→通知有关部门暂停办理相关手续→载明暂停期限（不得超过1年）→选定评估机构进行房屋评估（不低于公告日类似市场价）→对评估异议的→申请复核评估→仍有异议的→申请委员会鉴定→ 达成补偿协议→履行协议义务。

达不成补偿协议→房屋征收部门报请县、市人民政府→政府作出

补偿决定→对决定进行公告→对决定不服的，申请复议或诉讼→不复议或诉讼又不执行决定的→政府申请法院强拆

补偿项目：

→房屋价值补偿→评估→可选择货币补偿或产权调换 征收补偿：→搬迁补偿

→临时安置补偿 →停产停业损失补偿→根据之前效益、停产停业期限确定

论我国土地征收制度

论我国土地征收制度

王卫洲

1、土地征收概述。

土地征收简称为征地，是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序，在符合法定条件的前提下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有，并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。

在我国，有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式，后几经发展完善，但一直沿用“土地征用”这一名词，对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。 我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，没有区分“征收”和“征用”的不同，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，实质上是征收;又规定了临时用地的情形，实质上是征用。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念，明确了征收和征用两种土地流转方式，为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。8月28日，《土地管理法》也对相应条款作了同样修改，我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。

但是近年来一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念，主要原因是实践中人们还存有模糊认识，认为二者没有实质区别，只是表述不同。实际上，二者的含义是不同的，征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有权由农民集体所有变为国家所有;征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有权仍然属于农民集体，征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收;不涉及所有权改变的，是征用。

2、土地征收的特点。

(1)强制性，土地征收是一种行政行为，在土地征收法律关系中，由有权的国家机关代表国家来行使，征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的，在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为，被征收土地的集体组织必须服从。

(2)行政性,土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。

(3)公益性，土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益，公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。

(4)土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，的应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。

3、目前的土地征收存在的问题。

随着我国经济的高速增长，我国各地掀起投资热潮，城镇周边的大量耕地被占用，变成了开发区和商品房。这股“圈地”的热潮给我国带来了一些经济和社会问题。中国国土资源部执法监察局负责人郭宝平先生介绍说： “(非法占有土地)主要是指违规设立开发区，大量圈占土地。目前，全国的开发区(面积)比现有城镇建设用地的总面积还要多。有些地方(政府还)滥用征地权，大量征地，造成农民的利益受到侵犯、社会不稳定。”据介绍，在我国的一些地方，大片的耕地被以各种名义征用，而一些失去土地的农民得到的经济补偿却很低。郭宝平先生指出，由于目前中国对地方政府官员的考核普遍以经济和财政收入增长为主要标准，一些地方政府官员为了出“政绩”而盲目设立各种不必要的开发区，或开工建设重复性投资项目，这是当前中国出现圈地热潮的根本原因。 由于地方政府热衷于征收土地，导致了一系列严重的后果，最为突出的是农民与政府的矛盾，土地征收引发的群体性案件迅猛增长，据了解，2007年，国土资源部受理的涉及农村征地纠纷的来访为887起3157人次，其中因安置补偿问题来访的为776起2757人次，分别占87.49%、87.33%。群众反映强烈的问题主要包括：一是补偿标准偏低;二是违法征地;三是在占地过程中存在暴力行为。

据介绍，2006年1至11月，中国共查处土地违法案件7.74万件，清理非法占用土地1万多公顷，然而土地征收的数量并没有减少，反而在上涨。

笔者以为目前，我国土地征收存在以下严重的问题和弊端。

(一)土地征收程序不规范。

由于片面的追求政绩，以及部分地方领导受经济利益的驱动，加之土地征收属于行政行为具有强制性的特点，部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序，在笔者的执业过程中，当事人咨询以及我承办的案件中，60%以上的征地行为存在少批多占、未批先占的行为;90%以上没有依照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》履行失地农民知情确认程序;80%以上在征地规程中没有依照《国土资源听证规定》组织失地农民参加听证，此外征地补偿标准偏低、截留征地补偿款、以租代征、越权审批、占地过程中滥用公检法部门等现象也非常严重。另外，发生纠纷后部分地方政府组织人员截访，法院对于农民的起诉以各种借口推脱不予受理，并不做不予受理的裁定。致使失地农民的权利受到侵犯后连最起码的司法救济权都受到侵犯。这些行为严重的影响了社会的和谐，在部分地方甚至出现了群体性事件。

(二)征地补偿标准偏低且补偿对象不一致，部分地方截留征地补偿。

征收土地补偿标准时按照《土地管理法》的规定来执行的，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的，而不是由国家(政府)和农民协商或按“市价”补偿。也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。由于《土地管理法》规定的只是一个原则性的规定所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法，所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象，如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民，但

是贵州省可能未作这样的规定，区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民，也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款，损害了农民的合法权益。

按照我国法律的规定，征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通过补偿和采取各项安置措施，要使被征地单位的农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到，应当采取相应的措施，包括提高补偿标准，最高能提高到30倍。这样即使存入银行，按目前的利率也可以保证农民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低就应该由国务院批准继续提高，但是事实上这种在征地补偿安置方案确定后再提高补偿标准的，是很少的。

(三)公共利益的界限模糊，大量占地不属于公共利益需要。

土地征用是国家或政府为了公益目的而抵偿取得非国有土地和个人土地的行为，行政征用权的行使仅限于公益目的虽然《宪法》《土地管理法》《物权法》国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。但却没有明确何为公共利益，如何确定公共利益。这就导致国家的土地征收权事实上不受限制的情况，造成权力滥用。据调查在我国现有的征地中80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的而非公共利益，一些地方在片面追求经济发展和“政绩工程”的促使下，滥用土地，把大量的农用地转化为城市用地和工业用地，造成了土地资源的严重浪费。

(四)存在大量的非法占地现象。

土地征收属于行政行为，无论如何它根本上是依据法律来实行的，但是由于征地报批的时间较长、程序比较繁琐、审批比较严格的原因，部分地方利用各种各样的方式回避正规的征收程序，采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集体建设用地流转”等等各种各样的方式，非法占用农民集体土地，这种没有没有任何法律依据占地的行为属于非法占地。

综上，我国土地在制度上和时间上存在很多严重的问题，现在国务院、国土资源部以及其他高层国家机关对此已经很重视，对于土地违法行为的查处力度也在逐步的加大，相信这些问题终会的到解决。作为一名土地律师，笔者希望本书对于这些问题的解决能够有所帮助。

4、对土地征收纠纷的分析和对策

为防止土地问题的大量出现国家采取了很多措施来保障农民权益的实现，如建立征地补偿标准协调裁决机制，征收土地确保农民之请确认、开展百日行动查处违法占地、健全严格征地审查报批程序、制定土地区片最低价等，这些措施使农民权利保障得到进一步的深化细化，但是并没有减少土地纠纷的发生，相反在农民土地维权行为反而比以前增加，不少地方政府解决这类问题的靠的是“公检法”，这种方法不但没有解决问题反而使矛盾更加的激烈。

土地问题为何愈演愈烈而且难以制止呢，大部分学者认为应当归根于征收土地过程中土地审批及实施的违法，对此笔者持不完全同意的态度。大部分地区在征收土地过程中确实存在很多的违法情节，如征收土地知情确认程序没有认真履行在报批中呈报材料一书四方案过于的简单不符合要求;土地征收后没有依法公告和履行登记程序;没有按照国土资源听证规定召开听证会听取群众的意见;打着公共利益的旗号肆意征收集体土地;截留征地补偿款;或者未批先占、少批多占等等，严重的损害了法律的权威侵害了失地农民的利益。但是最近在国土资源部一直严格规范土地征收审批程序， 在百日行动之后地方政府征收土地呈报的程序不敢严重、明显的违法，特别是截留农民征地补偿款

这一行为已经大幅度的减少了，一般情况地方政府都会制定征收集体土地补偿安置的办法和征收土地补偿的区片最低价格，由于法律制度的逐步健全，截留补偿款的问题已经很少发生了，可以说很多地方征收农民土地进行的补偿是基本符合土地管理法的规定，但是土地问题根本没有得到解决，原因何在?

笔者认为地方政府在呈报和审批过程中存在违法性，对于农民属于来讲属于程序上的问题，并不是关系农民的切身利益的问题。引发农村土地纠纷的根本原因征收土地对农民的补偿标准，即土地被征收后农民能够得到多少的补偿，失去土地依靠什么来维持生活的问题。

关于现行的征地补偿依据是《中华人民土地管理法》第四十七条，该条对于征地补偿是这样规定的：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”

关于征地补偿如何分配，对于地上附着物和青苗补偿、安置补助费在法律和实际操作中没有争议，应当属于失地农民。但是对于土地补偿费我国现行法律有着不同的规定，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定“土地补偿费的分配。按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。”

集体土地被征收其土地所有权属于农村集体经济组织这是没有问题的，土地管理法规定归农村集体经济组织所有也是按照土地所有权进行规定的，但是就集体财产应当如何分配并不是集体经济组织自由支配，而是必须按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则进行分配，各地省政府基本上都制定了具体的分配办法，一般情况下分配比例为8/2，即80%分配给被征地农户，20%分配给集体经济组织由其依据村规等依据进行支配。

从法律的规定和征地实践来看，这种征地补偿制度并不是按照土地的市场价格对农民进行补偿，而仅仅是对征收土地给农民造成的直接损失进行的补偿，这样的补偿制度对于农民失去土地而间接产生的一切经济损失是不予补偿的，在法学界这种补偿的原则被称之为不完全补偿原则，这种不完全的补偿制度对于农民而言极具不公平。按照宪法和法律的规定，征地是指为了公共利益依照

法律规定的权限和程序将农民集体所有的土地征收为国家所有，这就决定了我国征收土地的行为属于国家征收行为，而不是一种市场交易行为，不会按照标的物具有的价值来进行补偿的，即法律授权政府可以低于正常价值的标准将农民集体所有的土地变成国有，将农民正合法享有的土地使用权终止并转让到他人手中。

该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要而依法加以限制。但征收土地是对财产权的剥夺，它已超越了财产权限制的范围。因此基于公共利益需要，可以地依法准许财产权的剥夺，使财产权的保障成为一纸空文。

(一)、地方政府土地财政现象严重。

在法律授权为了公共利益需要，可以地依法征收集体土地的同时。我国土地管理法第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”即在土地出让金百分之七十属于地方政府财政，在发达地区，土地出让金数额巨大，成为地方政府财政预算外收入的最主要来源。土地收入除了增加政府预算内和预算外收入，各个部门 可以借此征收土地规费，也提高了部门的积极性。 很多地方政府已经将卖地作为自己的主要财政收入，我们称之为“卖地财政”。陈锡文在接受凤凰卫视采访时披露“每年可以向农民征收多少土地是由国家根据发展规划来确定的，比如在金融危机暴发以前，正常年景下，国务院审批的对各省可以使用的建设用地大约是400万亩，其中有280万亩是要征用农民的土地。今年由于情况特殊，应对金融危机，保增长，各地的建设规模就比较大，所以今年针对这样的情况，国务院批准的建设用地总量是630万亩，其中315万亩是要征用农地的。”。其实在国家控制指标外很多地方政府为了增加财政收入大量的超标占地，未批先占的行为时大量存在的，而少批多占的行为则更为严重。 并且对于土地出让金这种不稳定的财政收入也不会纳入财政预算，这一定程度上增长了腐败现象。为追求业绩地方政府依靠卖地的收入大搞形象工程建设， 导致一些地方政府为搞形象 工程大肆挥霍，甚至土地违法、腐败等现象滋长 ，对于这些行为农民是非常反感和愤怒的。

(二)、征地补偿款与国家土地出让金相差太大，集体土地的价值不能平等交换。

以耕地年产值来确定的补偿标准不能正确的实现土地的价值，且集体土地的使用受到了极大的限制，可以集体土地所有权是一种受限的所有权，农民集体自己无权对其进行处分，只有作为非所有人的国家才有权进行处分，这一规定一方面维护了我国集体土地的稳定，但同时也限制了集体土地价值的实现，将集体土地大量限制在农用地范围上时，以用途来确定征收土地的补偿标准实际上不符合平等公平的原则。农民在土地被征收时其得到的补偿一般在2—5万元人民币以内，但当这些土地转变为国有土地进行出让时其价格达到了几十万甚至几百万， 这样的明显的差价使农民难以接受。

(三)、地方政府在征地过程中的行为与法律不一致，法律对地方政府没有产生限制作用，这进一步刺激了地方政府的占地的欲望。

物权法规定因公共利益的需要可以征收 ，但在现实中大量被征收的土地是用于房地产等商业用地，商业开发当然不能归类公共利益。而且在实施征地方案时地方政府对于农民的反抗往往没有足够的耐心来协调和解决。在有些地方常常会出现农民因土地纠纷采取上访、阻工等措施来抗议而

受到了行政处罚甚至刑罚，公检法等专政机关成为处理人民内部矛盾的工具，在一定程度上使土地纠纷更加显得严重。

一方面地方政府大搞土地财政、一方面征地补偿不合理，同时有些地方在征地过程中采取强制征收的措施，对群众思想和民生问题没有足够的重视，使土地问题越来越显得严重。

对我国土地纠纷的处理问题，温家宝总理曾发表过观点。温家宝在承诺农民的土地经营权永远不变的同时指出，必须对那些被占用土地的农民给予应有补偿，其中“土地出让金主要应给予农民”。昨日，他在十届人大四次会议结束后举行的记者招待会上，作出如上表述。温家宝简明扼要地陈述了“坚定不移地推进改革开放”的观点。他称，中国政府面对新的任务，需要更加清醒、更加坚定、更加努力。他进一步解释，更加坚定是指“要坚定不移地推进改革开放，走有中国特色社会主义道路。”他表示，前进中尽管有困难，但不能停顿，“倒退没有出路”。英国金融时报一位记者问道，如何让中国农民更好地实现土地价值，抵御非法侵占。温家宝表示，中国农民问题的核心是土地问题，中国农村实行家庭承包经营，土地属于集体，但生产和经营权属于农民。对此，他认为，“这是一大特点，也是一大优势”。随后，他论述了如何保障农民的土地经营权。对此，他使用了一组排比句：必须实行最严格的耕地保护制度，必须保护农民对土地生产经营的自主权，占用农民土地必须给予应有的补偿。土地出让金主要应该给予农民。必须依法严惩那些违背法律、强占乱占农民土地的人。

总理客简明的话语，其实已经客观的为我国土地问题解决指明了方向。 结合总理的观点和当前土地问题产生的根源，笔者以为解决土地问题应从以下三个方面着手。

一、提高失地农民的征地补偿标准，改变以往以耕地年产值来确定补偿标准的原则，在征地补偿中要充分农民集体对集体土地的所有权。

二、限制征收土地的条件，建设项目使用土地的应通过政府主导和监督下与农民协商的方式处理，在协商难以解决时方可采取征收这种国家强制手段。

三、对地方政府征地进行有效的监管，严格履行征收土地审批制度，对征收集体土地的理由是否属于公共利益作为审批的重要条件。

四、土地出让金应上缴国家财政，以减少地方搞土地财政的源头，由国家建立各地失地农民保障基金，征收集体土地所得到的土地土地出让金应全部用于失地农民。

国有土地征收补偿

国有土地征收补偿

目前，我国的国有土地征收补偿还没有统一的规定，没有对国有土地使用权的征收建立单独的补偿制度，具体的标准根据不同的地区而制定。但是，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第17条规定，对被征收人的补偿包括：（一）被征收房屋价值的补偿；（二）因征收房屋造成的搬迁、临时安置的补偿；（三）因征收房屋造成的停产停业损失的补偿。这里规定的只是对征收国有土地上的房屋价值的补偿，但是根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第13条的规定：房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。对国有土地上的房屋价值进行补偿后，国有土地使用权是无偿收回的，对征收房屋价值的补偿就包含了土地使用权的补偿，土地使用权的价值应包含在房屋的价值之中。

根据以上对各个法律规定的分析，对于提前收回国有土地使用权的补偿，虽然法律规定不统一，相互之间不衔接，但是从整体上看，我国对收回国有土地使用权的补偿建立的基本制度是“房地一体”的补偿制度，即通过对土地上的房屋及不动产进行补偿的形式对收回的国有土地和征收的房屋进行一体化补偿，房屋及不动产的补偿价值中包含了国有土地使用权的补偿价值。

《国有土地上房屋征收与补偿条例》的补偿制度延续了《物权法》的补偿制度，都体现为对国有土地上的房屋及不动产的补偿形式，只不过《物权法》还规定了退还相应出让金的规定；《城市房地产管理法》中的“土地开发的实际情况”也可以理解为土地上房屋及不动产的建设情况，与对土地上的房屋及不动产进行补偿的规定也基本一致，只是《城市房地产管理法》还考虑了土地的使用年限，土地使用年限的价值实际体现为土地的市场价值，在评估土地上的房屋价值时可以考虑进去。

因而，我们国家并没有建立对收回国有土地使用权单独的补偿标准和办法，而是采取对国有土地上的房屋及不动产价值进行补偿的基本形式实现对土地和房屋的一体化补偿。

如何确定合理的征地价格

2010-04-12作者: 未知来源: 未知分享到： 6

尽管价格决定是一个复杂的问题，但英国政府认为其基本精神应该是这样的：征购价格应该是所有者(或求得补偿者)得到一个货币量，这个货币量对于所有者来说，就好像征购没有发生一样。

现行征地制度为什么不合理

按照保守的数字(官方统计)，仅1987年到2001年，全国非农建设占用耕地3300多万亩。改革开放以来，实际的耕地征用应该大大超过这个数字。如果每亩地的最终使用价格为10万，总地价当在3万亿以上。事实上，在几年前，我国有的中西部地区的每亩耕地在转为非农用地时，最终使用价格也已经到了10万元以上，更不用说东部发达地区高得令人咋舌的价格了。这部分收入，农民得到了多少?

《土地管理法》规定，征用耕地的土地补偿费用为该土地征用前3年平均产值的6至10倍，安置费为4至6倍。从一些典型调查看，发达地区农民得到的收入，每亩在1万元以内;中西部地区农民得到的更少。按照这个比较，说近十多年通过征地环节，使农民的收入流失3万亿以上，农民留在手上的只是一个零头，并不夸张。

现行法律规定的不合理性是显而易见的。如果只是农业用地的所有权转移，地价作为年收益的6至10倍是合理的。但是，如果耕地转为非农用地，农民的土地被占用以后成为无地农民，那么，这个价格就不公道了。主要理由是两个：

第一，虽然现行价格可能反映了农民丧失土地以后的农业经营损失，但不能反映农民的

实际损失。农民丧失土地以后，不得不进入城市，生活的风险大大增加，消费成本(劳动力再生产成本)显著提高，土地的社会保障作用不再存在，成为下不如农民，上更不如城市居民的赤贫阶层。因此，不能按照农业耕地的“影子价格”来给农民补偿损失。

第二，土地在转为非农用地以后，会产生巨大的级差收益，这个级差收益是土地所有权的收益，其中农民应该得到合理的部分。

此外，土地征用的程序也不合理。我们目前的做法是，土地征用是政府行为。土地一经征用，即变为国家的土地，然后由国家将它划拨或出售给土地的开发商或使用者。农民与土地的最终使用者之间没有直接的交易。这种做法使得农民以及他们所组成的“集体”不能与土地的最终使用者直接进行交易，便一开始就剥夺了农民的交易权，使交易有了不公正的性质。合理的做法，应该是让农民与土地的最终使用者直接进行交易，政府或土地管理机构只是作为中间人。这个程序不改，农民的合法权益是无法得到保障的。

苏格兰的土地改革经验与启示

市场经济国家在农民土地征用上有一套成熟的做法，很值得我们借鉴。这里介绍笔者研究过的苏格兰的具体做法。

(一)关于强制购买

为了公益事业，政府难免要征用土地;如果土地所有者不愿意出售土地，就不免发生“强制”征用的做法。但事实上，政府的强制购买是很少的。强制购买在法律上也有严格规定。

从程序上看，要实现强制购买，必须有下面几个步骤：第一，特别授权的土地征用局要起草发布强制购买通知，通知必须描述所购买的地产情况。第二步，在地方报纸上连续两周发布广告，将购买信息送达有关方面。第三，要将购买通知递交国务大臣确认。第四，在国务大臣收到文件以后，要征询反对意见;如果反对意见很广泛，国务大臣还要举行公开听证会。在这些工作的基础上，国务大臣做出决定。第五，土地征用局再行发布强制购买的决定。

要注意，如果任何人认为这个购买使自己的利益受到伤害，他都可以在6周之内采取法律行动即向苏格兰土地法庭提出诉讼。

(二)关于土地购买价格

尽管价格决定是一个复杂的问题，但英国政府认为其基本精神应该是这样的：征购价格应该是所有者(或求得补偿者)得到一个货币量，这个货币量对于所有者来说，就好像征购没有发生一样。换句话说，征购行为对土地的当事人的利益获取不应该发生影响。

为了在理论上说清楚这个道理，英国法学家使用了一个概念，叫做“无计划世界”。这是一个虚构的世界，在这个世界里，土地征用局没有发布过土地征用通知，有关土地的发展计划没有发生，甚至没有提出。这个设想的根据很清楚，因为这些“计划”行动会影响到土地的价值。这样，土地价格决定的基本精神就清楚了，就是说，土地价格的决定应该以“无计划世界”为基本前提。

价格决定具体考虑以下几个方面的因素：

(1)市场价值规则

运用这个规则具体考虑这样几个原则：1)对强制征用不进行额外补贴。2)在决定价格时，设想被征购土地在公开市场上自愿出卖时可能获得的收益，这是定价基本准则。3)不因为被征购土地的特殊用途而给当事人以价格补贴。4)如果土地的目前使用有违反公众利益或违反法律的情形，由此发生的收益在征购价格中也不予考虑。5)在特别情形下，土地法庭会不考虑市场价格，而考虑一个“重置等价”。例如，一座教堂，如果按市场价出售，所有者所获得的款项难以在另外的地方建立一座同样的教堂。这个时候，土地征用局只能考虑教堂的重置费用了。6)考虑打搅补偿。

(2)合法的计划

假设土地的市场价格只反映其当下用途的市场价格，但它还可能有潜在的发展价值，例如，某一天农场主有可能在将土地卖给房地产商而获得更高的价格。在这里，有的发展计划还是要考虑的。一块地方，已经被政府规划为住宅发展区，那么，土地所有者在公开市场上出售土地时，政府的规划就是影响因素，出售土地的收益必然包括这个因素。所以，这种合理的计划假设应该对征购价格发生影响。

(3)增值或贬值的后果

正在执行的计划可能使得所征购的土地的价值发生增值或贬值，但这种因素不应该在征购价格中予以考虑。英国的法律对此有明确规定。举一个例子，在北京CBD周边有一块农业土地，政府在CBD计划之下需要征用这块土地。如果没有这个计划，这块土地按照市场价格可以出售到100万，有了这个计划以后可以卖到600万，那么，政府只按照100万的价格购买这块土地。请注意，这100万元的价格仍可能大大高于农用土地的价格，只是小于政府计划影响之下的新价格。

(4)外部有害影响

一整块土地，如果只征用了一部分，而征用的结果给其余土地的价值造成了损害，那么，土地征用价格应该包含对这种损害的补偿。如果征用了一部分土地，剩下的那部分土地因此变得毫无用处，那么，所有者也可以提出补偿要求，土地法庭应该做出裁决;如果理由可靠，补偿就应该确认。

我相信，如果按照上述苏格兰的做法来作为中国土地征用的基本原则，中国农民的权益将会获得很大保障。

论我国土地征收征用法律制度

　　摘 要：近年来，随着我国市场经济的发展和城市化进程步伐的加快，带来了建设过程中的土地征用、强制拆迁等问题。然而我国土地征收征用基本法律制度还存在着土地征收征用公共目的的规定不适应土地制度改革的需要、补偿额缺乏明确规定、未明确规定正当程序原则、未明确司法救济原则等缺陷，需要对其进行一定的完善。

　　关键词：土地征收；土地征用；法律规范

　　

　　一、我国土地征收征用基本法律的缺陷

　　1982年宪法，即我国现行宪法，在第10条第3款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”在早期，该款为加强我国土地立法工作，完善相关立法中的土地征用制度提供了宪法依据。但随着改革的进行，该款与我国经济与社会的发展已不相适应，于是在2004年3月14日，十届全国人大二次会议经过投票表决，针对宪法原第10条第3款通过了宪法修正案第20条，该条规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照规定对土地进行实行征收或者征用并给予补偿。”

　　遗憾的是，目前征地中存在的各种问题并未因为宪法的修订而解决，只是换了一种形式客观地存在下来。因此，我们有必要在宪法层面重新审视和构建我国的土地征收征用法律制度，以有效合法地利用土地资源，保障被征地者的合法权益。

　　1.土地征收征用公共目的的规定不适应土地制度改革的需要

　　国外土地市场是建立在土地私有制基础之上的，企业取得土地所有权或者使用权的来源不具唯一性。而与国外土地所有权制度不同，我国实行国有土地所有权与集体土地所有权相结合的土地所有权制度，两种土地所有权有着不同的法律地位。国有土地所有权中的土地使用权有流转资格，可以进入市场进行交易；而根据土地管理法第63条“农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设……”的规定，集体所有的土地不得进入市场进行交易。有学者将这一现象称为“征地悖论”，即非公共利益性质的农地转用怎么办？不经过征地是违宪，因为转为城市用的农地如果还是集体所有就违背了宪法第10条“全部城市土地为国家所有”的规定；征地也违宪，因为不合“为了公共利益才可征地”的宪法准则。而且，宪法修正案关于土地征收征用公共目的的规定不复合我国的国情。

　　2.土地征收征用补偿额缺乏明确规定

　　各国宪法中除了规定征收征用土地必须予以补偿外，关于补偿的额度也是宪法层面上需要加以明确规定的一项重要内容。反观我国2004年宪法修正案第20条仅规定土地征收征用应“给予补偿”，但并未明确应补偿到何种程度。这样，不仅严重影响了被征地者的合法利益和生活保障，影响社会公正，而且还在实践中引发征收权的滥用、土地闲置、土地流转市场失范等一系列问题。

　　3.土地征收征用制度未明确规定正当程序原则

　　在美国1791年通过的宪法修正案第5条规定：“非依正当法律程序，不得剥夺任何人的生命、自由或财产”。而在我国却由于长期受“重实体、轻程序”观念的影响，以及缺乏自然法的法律基础，在土地征收征用制度中发展相对滞后。中华人民共和国土地管理法实施条例第25条第3款规定：“对补偿标准有争议的，由县级以上人民政府裁决，征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施”这意味着政府可以先征地，后签征收补偿协议，实质以合法形式完全剥夺了永久失去土地的农民的一切权力，使农民无法凭借手中的土地作为谈判筹码以保障取得合理补偿。

　　二、我国土地征收征用法律制度的完善

　　对于我国土地征收征用法律制度现存的问题，较为普遍的看法是应该修改土地管理法等相关法律，明确以“公共利益”为目的的建设用地范围，规定征地程序，制定赔偿标准，并使之与宪法原则相符，形成统一协调层次分明的征收征用法律制度体系。

　　1.完善关于土地征收征用中“公共利益”目的的提法

　　在中国以“公共利益”作为土地征收征用权行使的前提，不符合我国目前的土地权利结构和土地市场结构的特殊性，不仅不能起到防止滥征滥占耕地和保护被征地者利益的作用，还将阻碍土地使用权市场的运作和经济建设对土地的需要，并引起法律之间的冲突。而去掉公共目的条款后，完全可以通过设计严格而又公正的征地程序和给予公平合理的补偿来防止征收征用权的滥用。

　　2.明确土地征收征用的补偿额度原则

　　在中国，以“公共利益”目的作为征地的前提已没有实际意义，而仅可依是否以“具体公共利益目的”来做制度上的区分，根据被征土地的最终用途确定不同的补偿标准同时，应体现中国由农业哺育工业到工业反哺农业的政策转变。在宪法中明确土地征收征用补偿额度原则为：凡为公共利益目的使用的采用不完全补偿原则；其余采用完全补偿原则，同时保证失地人的生活水平不能低于原来标准。

　　3.确立土地征收征用的正当程序原则

　　将我国宪法土地征收征用条款中的“依法律规定”修改为“依正当的法律程序”。正当程序原则“要求一切权利的行使在剥夺个人的生命、自由或财产时，必须听取当事人的意见，当事人具有要求听证的权利。其次，在宪法中明确在“先予补偿”的情况下，才可对土地实行征收或征用。

　　综上所述，我国土地征收征用制度应完善为：“国家可以依照正当法律程序，在先予补偿的情况下对土地实行征收或征用，并根据土地最终用途实行不同的补偿标准，凡为公共利益目的使用的采用不完全补偿标准；其余采用完全补偿标准。在关于赔偿数额发生争议的情况下，可以向法院起诉。”如此完善更切近于实践，不影响实行土地公有制基础，又增加了法律法规的统一性与协调性，避免了过多的理论争执。当然，从完善的内容上看，这是国家权力的一次扩张，因此，必须辅之以防止权力滥用的机制，如制定严格而合理的征地程序，完善征地总量控制、土地储备、农地流转等制度。

　　参考文献：

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　　[5]韩松：我国农民集体土地所有权的性质.法律科学【J】。1992（1）：22-25。

农地征收应与国有土地收益平等

　　推进城乡一体化，关键靠改革，我就改革方面讲几点看法。第一点就是推进城乡土地利用和规划体制改革，推进城乡土地利用和规划体制改革是形成城乡一体化的重要内容，在土地利用制度方面，在稳定和完善农村基本经营制度，健全严格规范的农村主题管理制度的基础上，积极发展土地承包经营权的流转市场，通过土地的流转市场，推动土地承包经营权规范有序流动，切实保护农民合法权益，增加农民的财产性收入。中央提出要增加群众的财产性收入，不然富不起来怎么小康。中国能不能实现小康，关键要看农村农民能不能实现小康，所以增加农民的财产性收入是一篇大文章。严格建立工业性和经营性建设用地，逐步缩小征地的范围，完善征地补偿机制，对依法征收农村集体土地的要按照土地同地同价原则，及时足额的给农村集体组织和农民合理补偿。同时要解决征地的农民就业、住房和社会保障，逐步建立城乡一体的建设用地市场，在符合规划的前提下，与国有土地享有平等的收益。

　　第二点推进城乡基础设施建设。城乡发展的差距在基础设施方面特别明显，要形成城乡经济社会发展一体化的新格局，必须加快城乡基础设施建设体制改革，大力推动农村基础设施建设，打破交通、电、能源、水务、环保各自为政的体系，实现统筹规划、统筹衔接，改革基础设施投融资体制，调整财政资金投向重点，把基础设施建设的重点转向农村，不断改善农村基础设施条件，逐步健全覆盖城乡的基础设施网络。

　　第三，推进城乡劳动就业体制和社会保障方面的改革。改革劳动就业体制，促进农民就业，不仅是增加农民收入的重要途径，也是统筹城乡发展的必然要求，要按照中央的要求加快建立城乡统一的资源市场，建立覆盖城乡的公共就业体制和就业培训体系。积极引导农民有序外出就业，鼓励农民就近转移就业，扶持农民工返乡创业，加强农民工权益保护，改善农民工劳动条件，保障生产安全，进一步提高农村的保障水平，加快形成城乡一体，有效衔接的社会保障体系，扩大农民工的工伤、医疗、养老保险的覆盖面，尽快制订和实施农民工养老保险关系转移衔接的办法。

　　第四，推进城乡公共服务体制和社会管理体制改革，缩小城乡之间的公共服务水平的差距，是实现城乡一体化的重要保障、要加快完善公共财政体制，全面提高财政保障的水平，促进城乡社会事业全面协调发展，以城乡基本公共服务均等化为目标，建立城乡统一，市民与农民平等享受、城市与农村均衡的义务教育、公共医疗卫生、公共文化和公共安全等公共服务体制，对外出就业的农民工要逐步实现在劳动报酬、子女就学、公共卫生、住房租住等与城镇居民享有同等待遇。在社会管理体制方面要按照城乡社会管理的要求，推进户籍制度改革，放宽中小城市落户条件，促进城乡人口的有序流动，安居乐业。

我国土地征收制度

我国土地征收制度

王卫洲

1、土地征收概述。

土地征收简称为征地，是指国家为了公共利益需要，依照法律规定的权限和程序，在符合法定条件的前提下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有，并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。

在我国，有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式，后几经发展完善，但一直沿用“土地征用”这一名词，对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。 我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，没有区分“征收”和“征用”的不同，统称“征用”。从实际内容看，《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，实质上是征收;又规定了临时用地的情形，实质上是征用。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念，明确了征收和征用两种土地流转方式，为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。8月28日，《土地管理法》也对相应条款作了同样修改，我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。

但是近年来一些文件、报告时常混用“土地征收”和“土地征用”两个概念，主要原因是实践中人们还存有模糊认识，认为二者没有实质区别，只是表述不同。实际上，二者的含义是不同的，征收的法律后果是土地所有权的改变，土地所有权由农民集体所有变为国家所有;征用的法律后果只是使用权的改变，土地所有权仍然属于农民集体，征用条件结束需将土地交还给农民集体。简言之，涉及土地所有权改变的，是征收;不涉及所有权改变的，是征用。

2、土地征收的特点。

(1)强制性，土地征收是一种行政行为，在土地征收法律关系中，由有权的国家机关代表国家来行使，征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的，在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为，被征收土地的集体组织必须服从。

(2)行政性,土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。

(3)公益性，土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益，公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。

(4)土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，的应当保障被失地农民基本生活水平不因征地下降。

3、目前的土地征收存在的问题。

随着我国经济的高速增长，我国各地掀起投资热潮，城镇周边的大量耕地被占用，变成了开发区和商品房。这股“圈地”的热潮给我国带来了一些经济和社会问题。中国国土资源部执法监察局负责人郭宝平先生介绍说： “(非法占有土地)主要是指违规设立开发区，大量圈占土地。目前，全国的开发区(面积)比现有城镇建设用地的总面积还要多。有些地方(政府还)滥用征地权，大量征地，造成农民的利益受到侵犯、社会不稳定。”据介绍，在我国的一些地方，大片的耕地被以各种名义征用，而一些失去土地的农民得到的经济补偿却很低。郭宝平先生指出，由于目前中国对地方政府官员的考核普遍以经济和财政收入增长为主要标准，一些地方政府官员为了出“政绩”而盲目设立各种不必要的开发区，或开工建设重复性投资项目，这是当前中国出现圈地热潮的根本原因。

由于地方政府热衷于征收土地，导致了一系列严重的后果，最为突出的是农民与政府的矛盾，土地征收引发的群体性案件迅猛增长，据了解，2007年，国土资源部受理的涉及农村征地纠纷的来访为887起3157人次，其中因安置补偿问题来访的为776起2757人次，分别占87.49%、87.33%。群众反映强烈的问题主要包括：一是补偿标准偏低;二是违法征地;三是在占地过程中存在暴力行为。

据介绍，2006年1至11月，中国共查处土地违法案件7.74万件，清理非法占用土地1万多公顷，然而土地征收的数量并没有减少，反而在上涨。

笔者以为目前，我国土地征收存在以下严重的问题和弊端。

(一)土地征收程序不规范。

由于片面的追求政绩，以及部分地方领导受经济利益的驱动，加之土地征收属于行政行为具有强制性的特点，部分地方在征收土地的时候没有全部依照甚至完全没有依照法律规定的权限和程序，在笔者的执业过程中，当事人咨询以及我承办的案件中，60%以上的征地行为存在少批多占、未批先占的行为;90%以上没有依照《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》履行失地农民知情确认程序;80%以上在征地规程中没有依照《国土资源听证规定》组织失地农民参加听证，此外征地补偿标准偏低、截留征地补偿款、以租代征、越权审批、占地过程中滥用公检法部门等现象也非常严重。另外，发生纠纷后部分地方政府组织人员截访，法院对于农民的起诉以各种借口推脱不予受理，并不做不予受理的裁定。致使失地农民的权利受到侵犯后连最起码的司法救济权都受到侵犯。这些行为严重的影响了社会的和谐，在部分地方甚至出现了群体性事件。

(二)征地补偿标准偏低且补偿对象不一致，部分地方截留征地补偿。

征收土地补偿标准时按照《土地管理法》的规定来执行的，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的，而不是由国家(政府)和农民协商或按“市价”补偿。也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。由于《土地管理法》规定的只是一个原则性的规定所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法，所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象，如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民，但是贵州省可能未作这样的规定，区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民，也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款，损害了农民的合法权益。

按照我国法律的规定，征地补偿和安置补助的原则是保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低。征用土地后通过补偿和采取各项安置措施，要使被征地单位的农民的生活水平达到征地前的生活水平。如果达不到，应当采取相应的措施，包括提高补偿标准，最高能提高到30倍。这样即使存入银行，按目前的利率也可以保证农民的收入高于被征用土地之前的水平。如果30倍仍然不能保证被征地农民的生活水平不因征用土地而降低就应该由国务院批准继续提高，但是事实上这种在征地补偿安置方案确定后再提高补偿标准的，是很少的。

(三)公共利益的界限模糊，大量占地不属于公共利益需要。

土地征用是国家或政府为了公益目的而抵偿取得非国有土地和个人土地的行为，行政征用权的行使仅限于公益目的虽然《宪法》《土地管理法》《物权法》国家为了公共利益的需

要，可以依照法律规定对土地实行征用。但却没有明确何为公共利益，如何确定公共利益。这就导致国家的土地征收权事实上不受限制的情况，造成权力滥用。据调查在我国现有的征地中80%以上的征地都是基于商业利益的需要而进行的而非公共利益，一些地方在片面追求经济发展和“政绩工程”的促使下，滥用土地，把大量的农用地转化为城市用地和工业用地，造成了土地资源的严重浪费。

(四)存在大量的非法占地现象。

土地征收属于行政行为，无论如何它根本上是依据法律来实行的，但是由于征地报批的时间较长、程序比较繁琐、审批比较严格的原因，部分地方利用各种各样的方式回避正规的征收程序，采取如“村改居”“城中村改造”“以租代征”“集体建设用地流转”等等各种各样的方式，非法占用农民集体土地，这种没有没有任何法律依据占地的行为属于非法占地。 综上，我国土地在制度上和时间上存在很多严重的问题，现在国务院、国土资源部以及其他高层国家机关对此已经很重视，对于土地违法行为的查处力度也在逐步的加大，相信这些问题终会的到解决。作为一名土地律师，笔者希望本书对于这些问题的解决能够有所帮助。

4、对土地征收纠纷的分析和对策

为防止土地问题的大量出现国家采取了很多措施来保障农民权益的实现，如建立征地补偿标准协调裁决机制，征收土地确保农民之请确认、开展百日行动查处违法占地、健全严格征地审查报批程序、制定土地区片最低价等，这些措施使农民权利保障得到进一步的深化细化，但是并没有减少土地纠纷的发生，相反在农民土地维权行为反而比以前增加，不少地方政府解决这类问题的靠的是“公检法”，这种方法不但没有解决问题反而使矛盾更加的激烈。

土地问题为何愈演愈烈而且难以制止呢，大部分学者认为应当归根于征收土地过程中土地审批及实施的违法，对此笔者持不完全同意的态度。大部分地区在征收土地过程中确实存在很多的违法情节，如征收土地知情确认程序没有认真履行在报批中呈报材料一书四方案过于的简单不符合要求;土地征收后没有依法公告和履行登记程序;没有按照国土资源听证规定召开听证会听取群众的意见;打着公共利益的旗号肆意征收集体土地;截留征地补偿款;或者未批先占、少批多占等等，严重的损害了法律的权威侵害了失地农民的利益。但是最近在国土资源部一直严格规范土地征收审批程序， 在百日行动之后地方政府征收土地呈报的程序不敢严重、明显的违法，特别是截留农民征地补偿款这一行为已经大幅度的减少了，一般情况地方政府都会制定征收集体土地补偿安置的办法和征收土地补偿的区片最低价格，由于

法律制度的逐步健全，截留补偿款的问题已经很少发生了，可以说很多地方征收农民土地进行的补偿是基本符合土地管理法的规定，但是土地问题根本没有得到解决，原因何在? 笔者认为地方政府在呈报和审批过程中存在违法性，对于农民属于来讲属于程序上的问题，并不是关系农民的切身利益的问题。引发农村土地纠纷的根本原因征收土地对农民的补偿标准，即土地被征收后农民能够得到多少的补偿，失去土地依靠什么来维持生活的问题。 关于现行的征地补偿依据是《中华人民土地管理法》第四十七条，该条对于征地补偿是这样规定的：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。 征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。征收其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征收城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开发建设基金。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。”

关于征地补偿如何分配，对于地上附着物和青苗补偿、安置补助费在法律和实际操作中没有争议，应当属于失地农民。但是对于土地补偿费我国现行法律有着不同的规定，《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条规定“土地补偿费归农村集体经济组织所有;地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用;由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位;不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡(镇)人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。” 国土资源部《关于完善征地补偿安置制度的指导意见》规定“土地补偿费的分配。按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则，土地补偿费应在农村集体经济组织内部合理分配。具体分配办法由省级人民政府制定。土地被全部征收，同时农村集体经济组织撤销建制的，土地补偿费应全部用于被征地农民生产生活安置。”

集体土地被征收其土地所有权属于农村集体经济组织这是没有问题的，土地管理法规定归农村集体经济组织所有也是按照土地所有权进行规定的，但是就集体财产应当如何分配并不是集体经济组织自由支配，而是必须按照土地补偿费主要用于被征地农户的原则进行分配，各地省政府基本上都制定了具体的分配办法，一般情况下分配比例为8/2，即80%分配给被征地农户，20%分配给集体经济组织由其依据村规等依据进行支配。

从法律的规定和征地实践来看，这种征地补偿制度并不是按照土地的市场价格对农民进行补偿，而仅仅是对征收土地给农民造成的直接损失进行的补偿，这样的补偿制度对于农民失去土地而间接产生的一切经济损失是不予补偿的，在法学界这种补偿的原则被称之为不完全补偿原则，这种不完全的补偿制度对于农民而言极具不公平。按照宪法和法律的规定，征地是指为了公共利益依照法律规定的权限和程序将农民集体所有的土地征收为国家所有，这就决定了我国征收土地的行为属于国家征收行为，而不是一种市场交易行为，不会按照标的物具有的价值来进行补偿的，即法律授权政府可以低于正常价值的标准将农民集体所有的土地变成国有，将农民正合法享有的土地使用权终止并转让到他人手中。

该原则从强调“所有权的社会义务性”观念出发，认为财产权因负有社会义务而不具有绝对性，可以基于公共利益的需要而依法加以限制。但征收土地是对财产权的剥夺，它已超越了财产权限制的范围。因此基于公共利益需要，可以地依法准许财产权的剥夺，使财产权的保障成为一纸空文。

(一)、地方政府土地财政现象严重。

在法律授权为了公共利益需要，可以地依法征收集体土地的同时。我国土地管理法第五十五条“以出让等有偿使用方式取得国有土地使用权的建设单位，按照国务院规定的标准和办法，缴纳土地使用权出让金等土地有偿使用费和其他费用后，方可使用土地。自本法施行之日起，新增建设用地的土地有偿使用费，百分之三十上缴中央财政，百分之七十留给有关地方人民政府，都专项用于耕地开发。”即在土地出让金百分之七十属于地方政府财政，在发达地区，土地出让金数额巨大，成为地方政府财政预算外收入的最主要来源。土地收入除了增加政府预算内和预算外收入，各个部门 可以借此征收土地规费，也提高了部门的积极性。 很多地方政府已经将卖地作为自己的主要财政收入，我们称之为“卖地财政”。陈锡文在接受凤凰卫视采访时披露“每年可以向农民征收多少土地是由国家根据发展规划来确定的，比如在金融危机暴发以前，正常年景下，国务院审批的对各省可以使用的建设用地大约是400万亩，其中有280万亩是要征用农民的土地。今年由于情况特殊，应对金融危机，保增长，各地的建设规模就比较大，所以今年针对这样的情况，国务院批准的建设用地总量是630万亩，其中315万亩是要征用农地的。”。其实在国家控制指标外很多地方政府为了

增加财政收入大量的超标占地，未批先占的行为时大量存在的，而少批多占的行为则更为严重。

并且对于土地出让金这种不稳定的财政收入也不会纳入财政预算，这一定程度上增长了腐败现象。为追求业绩地方政府依靠卖地的收入大搞形象工程建设， 导致一些地方政府为搞形象 工程大肆挥霍，甚至土地违法、腐败等现象滋长 ，对于这些行为农民是非常反感和愤怒的。

(二)、征地补偿款与国家土地出让金相差太大，集体土地的价值不能平等交换。

以耕地年产值来确定的补偿标准不能正确的实现土地的价值，且集体土地的使用受到了极大的限制，可以集体土地所有权是一种受限的所有权，农民集体自己无权对其进行处分，只有作为非所有人的国家才有权进行处分，这一规定一方面维护了我国集体土地的稳定，但同时也限制了集体土地价值的实现，将集体土地大量限制在农用地范围上时，以用途来确定征收土地的补偿标准实际上不符合平等公平的原则。农民在土地被征收时其得到的补偿一般在2—5万元人民币以内，但当这些土地转变为国有土地进行出让时其价格达到了几十万甚至几百万， 这样的明显的差价使农民难以接受。

(三)、地方政府在征地过程中的行为与法律不一致，法律对地方政府没有产生限制作用，这进一步刺激了地方政府的占地的欲望。

物权法规定因公共利益的需要可以征收 ，但在现实中大量被征收的土地是用于房地产等商业用地，商业开发当然不能归类公共利益。而且在实施征地方案时地方政府对于农民的反抗往往没有足够的耐心来协调和解决。在有些地方常常会出现农民因土地纠纷采取上访、阻工等措施来抗议而受到了行政处罚甚至刑罚，公检法等专政机关成为处理人民内部矛盾的工具，在一定程度上使土地纠纷更加显得严重。

一方面地方政府大搞土地财政、一方面征地补偿不合理，同时有些地方在征地过程中采取强制征收的措施，对群众思想和民生问题没有足够的重视，使土地问题越来越显得严重。 对我国土地纠纷的处理问题，温家宝总理曾发表过观点。温家宝在承诺农民的土地经营权永远不变的同时指出，必须对那些被占用土地的农民给予应有补偿，其中“土地出让金主要应给予农民”。昨日，他在十届人大四次会议结束后举行的记者招待会上，作出如上表述。温家宝简明扼要地陈述了“坚定不移地推进改革开放”的观点。他称，中国政府面对新的任务，需要更加清醒、更加坚定、更加努力。他进一步解释，更加坚定是指“要坚定不移地推进改革开放，走有中国特色社会主义道路。”他表示，前进中尽管有困难，但不能停顿，“倒

退没有出路”。英国金融时报一位记者问道，如何让中国农民更好地实现土地价值，抵御非法侵占。温家宝表示，中国农民问题的核心是土地问题，中国农村实行家庭承包经营，土地属于集体，但生产和经营权属于农民。对此，他认为，“这是一大特点，也是一大优势”。随后，他论述了如何保障农民的土地经营权。对此，他使用了一组排比句：必须实行最严格的耕地保护制度，必须保护农民对土地生产经营的自主权，占用农民土地必须给予应有的补偿。土地出让金主要应该给予农民。必须依法严惩那些违背法律、强占乱占农民土地的人。 总理客简明的话语，其实已经客观的为我国土地问题解决指明了方向。 结合总理的观点和当前土地问题产生的根源，笔者以为解决土地问题应从以下三个方面着手。

一、提高失地农民的征地补偿标准，改变以往以耕地年产值来确定补偿标准的原则，在征地补偿中要充分农民集体对集体土地的所有权。

二、限制征收土地的条件，建设项目使用土地的应通过政府主导和监督下与农民协商的方式处理，在协商难以解决时方可采取征收这种国家强制手段。

三、对地方政府征地进行有效的监管，严格履行征收土地审批制度，对征收集体土地的理由是否属于公共利益作为审批的重要条件。

四、土地出让金应上缴国家财政，以减少地方搞土地财政的源头，由国家建立各地失地农民保障基金，征收集体土地所得到的土地土地出让金应全部用于失地农民。

征收国有土地有偿使用费

一、征收国有土地有偿使用费

依据《中华人民共和国土地管理法》第二条、第十二条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三条，国土资源部《规范国有土地租赁若干意见》第一条第二款，财政部《关于国有土地使用权有偿使用征收管理的暂行办法》第三条。我们将国有土地有偿使用收入催缴通知书下发给国有土地使用者，限国有土地使用者5天内将国有土地有偿使用费上交县国有土地管理所，对逾期未缴纳国有土地有偿使用费的使用者，县国有土地管理所将下达国有土地有偿使用收入征收决定书，限国有土地使用者15天内将国有土地有偿使用费上缴县国有土地管理所。岫岩城区土地分一、二、三、四四个级别，商业用地年租金分别为18元/平方米、16元/平方米、14元/平方米、12元/平方米。工业用地年租金分别为6元/平方米、5元/平方米、4元/平方米、3元/平方米。岫岩县乡镇土地分一、二、三三个级别，各级别有相应收费标准。

二、征收矿产资源补偿费

依据《中华人民共和国国务院令》第150号。

收费标准：按矿产资源补偿费费率计算。采矿权人应当于每年的7月31日前交纳上半年的矿产资源补偿费，于下一年度1月31日前交纳上一年度下半年的矿产资源补偿费。在规定内未足额交纳的每日征收2‰的滞纳金。

三、征收采矿权使用费

依据：《矿产资源开采登记管理办法》。

收取标准：每平方公里每年1000元。

四、办理玉石准运手续（此项不收费）

依据《岫玉资源保护条例》第十条：“加工玉器厂点（即买玉料方）需持有关手续先到岫岩玉管理局办理玉料调拨单，再到县矿产资源稽查大队办理玉石准运手续，玉石矿山企业（即卖玉料方）方可销售。县矿产资源稽查大队见到有效玉料调拨单不审核直接办理，要求十分钟办结。”

五、征收岫玉资源保护费

依据《岫玉资源保护条例》第十一条：“县矿产资源稽查大队在办理玉石准运手续同时按玉料销售额的20%征收买方岫玉资源保护费。”为方便用户，凡在哈达碑镇内购买玉料的，可直接在哈达玉石检查站办理。

六、办理菱镁、方解石准运手续（此项不收费）

依据《岫岩满族自治县菱镁、方解石资源保护条例》第十一条：“从事菱镁、方解石矿石销售的单位和个人必须到自治县发展和改革部门办理准销手续，并到自治县国土资源部门办理准运手续。”“禁止无准销、准运手续的单位和个人销售和运输菱镁、方解石矿石。”

七、征收菱镁、方解石资源保护费

依据《岫岩满族自治县菱镁、方解石资源保护条例》第十一条：“自治县对运往县外的菱镁、方解石矿石征收矿石

总价款的30%的矿产资源保护费。”

国有土地征收方法

国有土地上房屋征收评估办法

（征求意见稿）

第一章 总 则

第一条 为了规范国有土地上房屋征收评估行为，保证房屋征收评估客观公平，根据《国有土地上房屋征收与补偿条例(第二次公开征求意见稿)》、《房地产估价规范》，制定本办法。

第二条 评估被征收房屋和产权调换房屋的价值，测算被征收房屋类似房地产的市场价格，以及对评估价值和测算的市场价格进行复核评估和鉴定，适用本办法。

第三条 房地产估价机构、注册房地产估价师、评估专家委员会成员应当独立、客观、公正地开展评估、鉴定业务；与房屋征收部门有关人员、被征收人有利害关系或者是被征收人的，应当回避；应当回避而未回避的，评估结果或者鉴定意见无效。

任何单位或者个人不得干预评估、鉴定行为和结果。房地产估价机构、注册房地产估价师、评估专家委员会成员应当拒绝任何单位或者个人对评估、鉴定行为和结果的干预。

第四条 承担房屋征收评估业务的房地产估价机构由被征收人协商选定；协商不成的，可以通过投票、抽签、摇号等公开、公平、公正方式选定。

市、县人民政府可以推荐社会信誉好、综合实力强、具有相应资质的房地产估价机构供当事人选择，但不得限制其他符合条件的房地产估价机构参与评估活动。

房地产估价机构不得采取迎合被征收人或者房屋征收部门要求、恶意低收费、虚假宣传等不正当手段承揽房屋征收评估业务。

第五条 房地产估价机构选定后，房屋征收部门应当向房地产估价机构出具房屋征收评估委托书，并与其签订书面房屋征收评估委托合同。房地产估价机构不得转让或者变相转让受托的房屋征收评估业务。

房屋征收评估委托书、房屋征收评估委托合同示范文本，由住房和城乡建设部组织制定。

第六条 同一征收范围内的房屋征收评估工作，原则上由一家房地产估价机构承担。房屋征收范围大的，可以由两家或者两家以上房地产估价机构共同承担。

两家或者两家以上房地产估价机构承担同一房屋征收评估项目的，各房地产估价机构应当就评估对象、评估时点、价值内涵、评估依据、评估原则、评估技术路线、评估方法、重要参数选取等进行沟通协商，执行统一标准。

第七条 对于承接的房屋征收评估项目，房地产估价机构应当指派与房屋征收评估项目工作量相适应的注册房地产估价师开展评估业务。

第八条 房地产估价机构、注册房地产估价师、评估专家委员会成员，因房屋征收评估、鉴定工作需要查询被征收房屋、产权调换房屋的房地产权属和相关房地产交易信息的，房地产管理部门应当提供便利。

第九条 房屋征收评估费用和专家鉴定费用由委托人承担。房屋征收评估费用按照国家规定收费标准执行，专家鉴定费用参照评估费用收取。

第十条 房地产估价机构应当在评估业务完成后30日内将房屋征收评估报告报其资质许可机关或者同级房地产估价行业组织备案。

第十一条 在房屋征收评估活动中，房地产估价机构和注册房地产估价师违反本办法的，依据《国有土地上房屋征收与补偿条例》、《房地产估价机构管理办法》、《注册房地产估价师管理办法》等规定进行处罚，记入其信用档案。

第二章 被征收房屋价值评估

第十二条 被征收房屋价值是指被征收的建筑物及其占用范围内的建设用地使用权和其他不动产的价值。因征收房屋造成的搬迁费、临时安置费、停产停业损失以及市、县级人民政府规定的其他补贴和补助费用等在征收补偿方案中明确。

前款所述的其他不动产是指不可移动的围墙、假山、水井、烟囱、水塔、苗木等。

第十三条 被征收房屋价值评估目的应当表述为“为确定被征收房屋的补偿金额提供依据，评估被征收房屋的价值”。

第十四条 被征收房屋价值评估应当明确评估对象，其中评估对象范围包括合法的被征收建筑物及其占用范围内的建设用地使用权和其他不动产，不包括违法建筑和超过批准期限的临时建筑。

被征收房屋价值评估不得遗漏、虚构评估对象。

第十五条 被征收房屋价值评估时点为房屋征收决定公告之日。

第十六条 被征收房屋价值评估应当明确评估价值内涵为“征收房屋价值，是指评估对象在不被征收的情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响”。

第十七条 房屋征收部门应当向房地产估价机构提供被征收房屋价值评估所必需的被征收房屋的权属、区位、性质、建筑面积、建筑结构、建成时间等情况和资料，被征收人应当配合提供。

房屋征收部门或者被征收人未如实提供有关资料或者不协助进行实地查勘而造成评估结果失实的，应当承担相应责任。

第十八条 被征收范围内有未经依法登记的建筑的，市、县级人民政府在作出征收决定前，应当组织有关部门依照法律、法规进行认定、处理，并将认定、处理结果书面提供给受托的房地产估价机构。

房地产估价机构应当按照房屋权属证书和房屋登记簿记载的性质或者市、县级人民政府提供的认定、处理结果进行评估。

第十九条 被征收房屋的建筑面积，一般以房屋权属证书和房屋登记簿的记载为准；房屋权属证书与房屋登记簿的记载不一致的，除有证据证明房屋登记簿确有错误外，以房屋登记簿为准。当地对被征收房屋的建筑面积认定有特别规定的，从其规定。被征收人对被征收房屋权属证书和房屋登记簿记载的建筑面积有异议的，报请房屋征收部门委托房屋面积鉴定机构申请鉴定；没有设立房屋面积鉴定机构的，可以委托具有房产测绘资质的房产测绘单位测算。

第二十条 房屋征收部门和被征收人应当协助房地产估价机构对被征收房屋进行实地查勘，搜集被征收房屋价值评估所必需的被征收房屋状况等资料。

第二十一条 房地产估价机构应当到被征收房屋现场逐户进行实地查勘，核对评估对象状况，做好实地查勘记录，拍摄反映被征收房屋外观和内部状况的影像资料，并妥善保管。

被征收房屋实地查勘记录，应当由被征收人、房屋征收部门有关人员和实地查勘的注册房地产估价师等共同签字认可。

因被征收人原因不能对被征收房屋进行入室实地查勘、拍摄影像资料或者被征收人不同意在实地查勘记录上签字的，应当由房屋征收部门、房地产估价机构以及无利害关系的第三人见证，并在评估报告中作出说明。

被征收房屋未被允许入室实地查勘的，房屋征收价值评估结果中的被征收房屋室内装饰装修价值按照该项目其他被征收房屋室内装饰装修价值的算术平均值计算，有关情况应当在评估报告中作出说明。

第二十二条 被征收房屋价值评估应当考虑被征收房屋的区位、用途、建筑结构、使用年限、装饰装修、新旧程度及占地面积大小等影响房地产价格的因素，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。

第二十三条 被征收房屋价值应当根据评估对象和当地房地产市场状况，选用市场法、收益法、成本法、假设开发法进行评估。其中，被征收房屋的类似房地产有交易的，应当选用市场法评估；被征收房屋或者其类似房地产有租金或者经营收入的，应当采用收益法评估。可以同时选用两种或者两种以上评估方法评估的，应当选用两种或者两种以上评估方法评估。

被征收建筑物及其占用范围内的建设用地使用权的价值应当一并评估。 被征收房屋室内装饰装修的价值和其他不动产的价值应当与被征收房屋主体的价值分别评估。被征收房屋室内装饰装修的价值应当根据工程造价的计价方法结合成新确定。

第二十四条 被征收房屋价值选用两种或者两种以上评估方法评估的，应当对各种评估方法的测算结果进行校核后，确定被征收房屋价值评估结果。

第二十五条 房屋征收评估价值应当以人民币为计价的货币单位，精确到元。

第二十六条 房地产估价机构应当向房屋征收部门提供分户的初步评估结果。房屋征收部门应当将分户的初步评估结果向被征收人公示7日，公示期间应当安排负责房屋征收评估项目的注册房地产估价师进行现场说明解释。对被征收人反映的确属错估的部分，注册房地产估价师应当现场予以记录，并报请房地产估价机构进行修改、完善。

向被征收人公示的分户初步评估结果应当包括分户评估对象各构成部分的基本状况及其评估总价或者评估单价；对于其中被征收建筑物，应当包括区位、用途、建筑面积、评估单价和评估总价。

房地产估价机构在分户初步评估结果公示期满并修正后，应当向房屋征收部门提供委托评估范围内被征收房屋的整体评估报告和分户评估报告。房屋征收部门应当及时向被征收人转交分户评估报告。

第二十七条 被征收房屋价值评估的整体评估报告和分户评估报告，应当由负责房屋征收评估项目的两名或者两名以上注册房地产估价师签字，并加盖房地产估价机构公章。注册房地产估价师不得以印章代替签字。

第三章 产权调换房屋价值评估

第二十八条 房屋征收部门与被征收人就产权调换房屋的价格能够达成一致的，可以不评估产权调换房屋价值。

产权调换房屋为保障性安居工程，价格已经确定的，可以不评估产权调换房屋价值。

第二十九条 产权调换房屋价值包含用于产权调换的建筑物及其占用范围内的建设用地使用权和其他不动产的价值。

第三十条 产权调换房屋价值评估目的应当表述为“为确定产权调换房屋的结算价格提供依据，评估产权调换房屋的价值”。

第三十一条 产权调换房屋价值评估时点应当与被征收房屋价值评估时点一致。

第三十二条 产权调换房屋价值评估应当明确评估价值内涵为“市场价值，是指评估对象由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但政府对评估对象定价有特别规定的除外”。

第三十三条 房屋征收部门或者产权调换房屋的所有权人应当向房地产估价机构提供产权调换房屋价值评估所必需的产权调换房屋的权属、区位、用途、建筑面积、建筑结构、建成时间等情况和资料。

第三十四条 产权调换房屋为期房的，其价值评估以房屋征收部门向房地产估价机构出具书面意见说明的产权调换房屋状况为依据。房屋征收部门与被征收人订立补偿协议后，补偿协议约定的产权调换房屋状况有变化的，应当依据补偿协议约定的产权调换房屋状况对评估结果进行相应调整。

第三十五条 本章没有特别规定的，参照第二章的有关规定执行。

第四章 类似房地产的市场价格测算

第三十六条 被征收房屋的类似房地产的市场价格是指被征收房屋的类似房地产在市场上的平均水平价格。

第三十七条 被征收房屋的类似房地产是指与被征收房屋处在同一供求范围内，并在用途、规模、建筑结构、新旧程度、档次、权利性质等方面相同或者相似的房地产。

第三十八条 类似房地产的市场价格应当通过搜集评估时点近期类似房地产的实际成交价格，剔除偶然的和不正常的因素以后计算得出的价格。

第三十九条 类似房地产的实际成交价格以真实成交、可以质证或者房地产交易登记的实际成交价格为依据。

第五章 复核评估和鉴定

第四十条 被征收人或者房屋征收部门对评估报告有疑问的，房地产估价机构应当向其作出解释说明。

第四十一条 被征收人或者房屋征收部门对评估价值有异议的，自收到评估报告之日起15日内，可以向房地产估价机构申请复核评估。

申请复核评估的，应当向房地产估价机构提出书面复核评估申请，并指出评估结果或者评估报告存在的问题。复核评估费用由房地产估价机构承担。

房地产估价机构应当自收到书面复核评估申请之日起5日内给予答复。评估价值改变的，应当重新出具评估报告，并按照原程序送交相关单位；评估价值没有改变的，应当书面告知复核评估申请人。

第四十二条 被征收人或者房屋征收部门对房地产估价机构的复核结果有异议的，自收到复核结果之日起15日内，可以向被征收房屋所在地评估专家委员会申请鉴定。

第四十三条 省、自治区建设行政主管部门和设区城市的市房地产管理部门或者其授权的房地产估价行业组织，应当成立由房地产估价师以及城市规划、法律等方面专家组成的评估专家委员会，对房屋征收评估进行技术指导，受理房屋征收评估鉴定。

第四十四条 受理房屋征收评估鉴定后，评估专家委员会应当指派3人以上（含3人，其中半数以上应当为房地产估价师）单数成员组成鉴定组，处理房屋征收评估鉴定事宜。

原房地产估价机构有义务对评估专家委员会鉴定涉及的有关事宜进行说明。 第四十五条 评估专家委员会应当自收到申请之日起15日内，对申请鉴定的评估报告的评估依据、评估技术路线、评估方法选用、参数选取、评估价值确定方式等评估技术问题出具书面鉴定意见。

评估报告不存在技术问题的，应当维持评估报告；评估报告存在技术问题的，出具该评估报告的房地产估价机构应当改正错误，重新出具评估报告。

第六章 附 则

第四十六条 在房屋征收决定作出前对拟征收范围内的房屋价值进行预评估的，参照本办法执行。预评估报告不得代替房屋征收评估报告。

第四十七条 因征收房屋造成的家具、家用电器、机器设备、物资、苗木等搬迁费用、停产停业损失，房屋征收部门或者被征收人委托评估的，房地产估价机构可以按照有关规定进行评估。

第四十八条 本办法自 年 月 日起施行。此前已颁发房屋拆迁许可证的房屋拆迁项目，其房屋拆迁估价不适用本办法。2003年12月1日建设部发布的《城市房屋拆迁估价指导意见》同时废止。

论我国的土地征收制度

学生姓名：洪民强

用户名：hongminqiang

所属教学服务中心： 昆明电大教学服务中心

指导教师：赵银翠

论我国的土地征收制度

【摘要】

我国政府于建国初期建立了土地征用制度,随着社会的发展，我国土地征用制度逐渐落后于时代发展的需要，我国政府也曾数次对土地征用制度进行改革，使其适应社会发展需要。因此，分析、完善土地征收制度，对保障土地征收关系主体的合法权利，促进会社经济发展，构建和谐社会具有重要意义。本文从土地征收的理论和我国土地征收的法律法规出发，分析研究土地征收的特征、我国土地征收制度存在的问题，提出完善我国土地征收制度的建议。

【关键词】土地征收、公共利益、土地征收补偿

【正文】

一、土地征收的概述

（一）土地征收的概念

土地征收简称为征地，是指国家为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序，在符合法律规定的前提条件下将农村集体所有的土地征为国家所有的所有，并对被征地的集体经济组织、集体土地使用权人予以补偿的行为。

在我国有关土地征收及补偿的条款最早出现在1944年1月颁布的《陕甘宁边区地权条例》中，该条例确立了“租用、征用或者以其它土地交换”的初级形式，后几经发展完善，但一直沿用“土地征用”这一名词，对土地征收及补偿制度大多也只是原则性的规定。 我国《宪法》和《土地管理法》2004年修正或修改前，没有区分“征收”和“征用”的不同，统称“征用”。从实际内容看《土地管理法》既规定了农民集体所有的土地“征用”为国有土地的情形，实质上是征收；又规定了临时用地的情形，实质上是征用。2004年3月14日，十届全国人大二次会议通过了宪法修正案，将

第十条第三款修改为：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。” 第一次在宪法中明确提出了私有财产权和补偿的概念，明确了征收和征用两种土地流转方式，为今后农村土地征收及补偿制度的进一步建立和完善提供了宪法上的基础和保障。2004年8月28日，《土地管理法》也对相应条款作了同样修改，我国的土地征收及补偿制度正逐步得到完善。

（二）土地征收的范围

根据我国现行土地征收相关法律法规，以“公共利益”为目的的土地使用是确定征地范围的唯一准则，土地征用是在法的层次上规定政府代表国家对其他民事主体的土地所有权或他项权利的强制性转移，土地所有权在私法上也是受保护的，土地征收权和土地权利的保护构成了法理上的冲突，因此政府部门行使这种权利的界限，特别是政府部门是否存在滥用土地征收权经常成为很大的争议，公共利益成为土地征收权存在的唯一判断依据和标准界限，用地公共利益性成为征地范围界定的唯一标准。土地征收的对象是集体土地所有权，即将农民集体所有的集体土地所有权变更成国家所有的国有土地。

（三）土地征收的作用

土地征收制度为完善土地法律制度，保障社会主义建设顺利进行发挥了巨大作用。实体法公正性的实现，必须以程序的公正为保障。没有程序的工作，实体法的公正就不能实现。土地征收程序

的设置正是为了平衡国家、集体和个人的利益，维护各方的合法权益，实现社会主义公平正义，并促进土地征收的顺利进行，带动经济和社会发展。

(四）土地征收的特征

1.行政性

土地征收行为并非基于双方的自愿和一致的民事行为，而是有权行政机关行使其职权发生法律效力的行为。有人认为土地征收属于国家行为，这种观点是不确切的，土地征收和其他行政行为没有区别都是由行政机关行使法定的职权的行为，国家行为是不可诉的，征地属于行政行为，可以对其申请行政复议和起诉。

2.公益性

土地征收是国家为了公共利益的需要。大多数学者认为，公共利益是指一定范围内不特定多数人的共同利益，公共利益的需要是国家依法征收土地的唯一原因。

3.强制性

土地征收是一种行政行为，在土地征收法律关系中，由有权的国家机关代表国家来行使，征地方与土地被征收的集体组织的地位是不平等的，在符合法定条件的前提下，行政机关按照法定的权限和程序征收土地，无需被征收土地的所有人同意。国家征收土地作为一种行政行为，被征收土地的集体组织必须服从。

4.补偿性

土地征收必须以补偿为必备条件。国家在征收农民集体所有的土地的同时，应当对被征地的农民集体和享有集体土地使用权农民进行补偿，应当保障被失地农民基本生活水平，不因征地而生活水平下降。

二、我国现行土地征收制度的主要内容

（一）我国土地征收制度的发展

我国土地征收制度是从土地征用制度转化而来的，从20世纪50年代我国开始实行土地征用制度，随着时间的推移和历史的变迁，土地征收制度进行了多次修订。1953年12月公布实施的《中央人民政府政务院国家建设用地征用土地办法》是新中国第一次颁布的比较完善的国家土地征用法规，1982年《国家建设土地征用条例》，比较完备地制定了土地征用的审批权限、法律程序、补偿安置、监督检查及相应的配套规定。1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》强化了用途管制、耕地占补平衡、分级限额审批，征地主体严格限定为政府，由政府统一征地等。2004年3月通过的《宪法》修正案加强了对集体和私有财产的保护，将征地区分为土地征收和土地征用，即“国家为了公共利益的需要，可以依据法律的规定对土地实行征收或征用”。2007年10月颁布的《中华人民共和国物权法》则以民法基本法的形式，将土地征收有关的制度规定在其中。《物权法》第42条第2款规定“征收集体所有的土地应当安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。至此，土地征收制度正式确立，规范了土地征收行为，提高了对农民集体和个人权益的保护力度，惯彻了宪法的精神和要求。

（二）我国土地征收法律制度体系 在土地征收过程中涉及到国家、用地单位、农民集体和农民个人等，多个权利主体的切身利益，体现了土地权利在不同主体之间的分割与变换，因此在土地征收过程中所体现的各种关系极具重要性、复杂性、多样性。调整土地征收关系的土地征收法律制度不可能是某一项具体法律制度，而是由多个法律部门中有关土地征收法律规范构成了我国土地征用的法律制度体系。

1.宪法层面

我国立法机关制定的《中华人民共和国宪法》中规定了土地征收制度，作为我国具有最高法律效力的宪法规范，为我国的土地征收制度建设提供了宪法依据，是我国土地征收制度体系的重要基础。

2.法律层面

《中华人民共和国土地管理法》（以下简称《土地管理法》）是我国土地管理的一部专门性法律，也是我国土地征收的法律保障。2007年10月出台的《物权法》中关于土地征收的相关规定，对于

平衡国家、集体和个人的利益，实现社会主义公平正义，促进土地征收的顺利进行，完善我国土地征收法律体系，起到重要的支撑作用。

3.法规制度层面

国务院依据我国宪法、法律制定的土地征收行政法规有《中华人民共和国土地管理法实施条例》、《大中型水利水电建设征地补偿和移民安置条例》等，为进一步规范我国的土地征收行为，实现土地征收的目标提供行政法规依据，在行政法规层面逐步完善我国的土地征收制度体系做出了重要贡献。

4.规章制度层面

我国国土资源部2002年1月1日实施的《征用土地公告办法》（国土资源部10号令）、2004年5月1日实施的《国土资源听证规定》（国土资源部22号令）等部门规章，在部门规章层面规范我国的土地征收行为，是我国土地征收法律体系的重要组成部分。

5.政策层面

2004年国务院出台的《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）对土地征收的范围、程序、补偿安置方面作出了明确规定。2006年国务院出台的《关于加强土地调控有关问题的通知》（国发[2006]31号），明确土地征收中被征地农民的社会保障费用纳入土地补偿安置费用，社会保障费用不落实不得批准征地，同时，改革了土地补偿安置费用支付方式，明确由财政支付。

由此可见，我国的土地征收制度是由宪法、法律、法规、规章等多个层面构成的土地征收制度体系。

（三）我国宪法、法律关于土地征收的原则性规定 《中华人民共和国宪法》第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有，宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”[注1]

《中华人民共和国土地管理法》，第2条第4款规定：“国家为了公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收或者征用并给予补偿。”由此可以看出，我国土地征收行为的实施必须以满足“公共利益”需要为前提，即具备“公共利益”的目的。第43条又规定：“任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地；但是，兴办乡镇企业和村民建设住宅经依法批准使用本集体经济组织农民集体所有的土地的，或者乡（镇）村公共设施和公益事业建设经依法批准使用农民集体所有的土地的除外。前款所称依法申请使用的国有土地包括国家所有的土地和国家征收的原属于农民集体所有的土地。”[注2]

2007年10月出台的《物权法》第42条规定“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。” [注3]

（四）关于土地征收补偿的规定

《物权法》第42条规定：“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益”。

1.土地征收补偿范围

土地征收补偿包括三部分，即土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费，社会保障费用纳入土地补偿安置费用。

2.土地征收补偿的标准

我国《土地管理法》确立的原则：一是按被征收土地的原用途补偿，二是按产值的一定倍数补偿。具体规定为：征收土地的，按照被征收土地的原用途给予补偿。征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前3年平均年产值的6至10倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前3年平均年产值的4至6倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前3年平均年产值的15倍。征收其他土地的土地补

偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。被征收土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。依照以上规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前3年平均年产值的30倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征收耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。[注4]

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》即国务院2004年28号文件，在征地补偿的原则上，明确“县级以上地方人民政府要采取切实措施，使被征地农民生活水平不因征地而降低。要保证依法足额和及时支付土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗补偿费。依照现行法律规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使被征地农民保持原有生活水平的，不足以支付因征地而导致无地农民社会保障费用的，省、自治区、直辖市人民政府应当批准增加安置补助费。土地补偿费和安置补助费的总和达到法定上限，尚不足以使被征地农民保持原有生活水平的，当地人民政府可以用国有土地有偿使用收入予以补贴。省、自治区、直辖市人民政府要制订并公布各市县征地的统一年产值标准或区片综合地价，征地补偿做到同地同价，国家重点建设项目必须将征地费用足额列入预算。”2006年31号文件明确：被征地农民的社会保障费用纳入土地补偿安置费用，社会保障费用不落实不得批准征收土地。

3.土地征收补偿费的分配

《土地管理法实施条例》第二十六条规定，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。

《国务院关于深化改革严格土地管理的决定》对土地征收补偿费的分配作出了相应调整，即：省、自治区、直辖市人民政府应当根据土地补偿费主要用于被征地农户的原则，制订土地补偿费在农村集体经济组织内部的分配办法。被征地的农村集体经济组织应当将征地补偿费用的收支和分配情况，向本集体经济组织成员公布，接受监督。农业、民政等部门要加强对农村集体经济组织内部征地补偿费用分配和使用的监督。

（五）关于土地征收程序的规定

1.征地方案的拟订、报批

在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的市、县人民政府按照土地利用年度计划拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案，分批次逐级上报有批准权的人民政府。有批准权的人民政府土地行政主管部门对农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案进行审查，提出审查意见，报有批准权的人民政府批准。农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案经批准后，由市、县人民政府组织实施。

能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设用地确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，建设单位持建设项目的有关批准文件，向市、县人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，由市、县人民土地行政主管部门审查。涉及集体所有的农用地的，拟订农用地转用方案、补充耕地方案、征收土地方案和供地方案；涉及农民集体所有的未利用的土地，拟订征用土地方案和供地方案。经市、县人民政府审核同意后，逐级上报有批准权的人民政府批准，批准后，由市、县人民政府组织实施。

2.征地方案公告

征收土地方案经依法批准后，由被征收土地所在的地的市、县人民政府组织实施，并将批准征地机关、批准文号、征收土地的用途、范围、面积以及征地补偿标准、农业人员安置办法和办理征地补偿的期限等，在被征收土地所在的乡（镇）村予以公告。

3.办理征地补偿登记

被征收土地的所有权人、使用权人应当在公告规定的期限内，持土地权属证书到公告指定的人

民政府土地行政主管部门办理征地补偿登记。

4.征收补偿安置方案的拟订、公告及实施

市、县人民政府土地行政主管部门根据经批准的征收土地方案，会同有关部门拟订征地补偿安置方案，在被征收土地所在地的乡（镇）村予以公告，听取被征收土地的农村集体经济组织和农民的意见。在报批拟征地项目的补偿标准和安置方案之前，土地行政主管部门应书面告知当事人有要求举行听证的权利，当事人在法定期限内申请的，应当组织听证，报批时应附具听证笔录（有关征地补偿安置方案听证的规定，并未体现于法律中，仅在《征用土地公告办法》、《国土资源听证规定》等部门规章中有规定），征地补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。

5.争议处理

对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调，协调不成的，由批准征收土地的人民政府裁决。当事人对裁决机关作出的裁决决定不服的，依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的有关规定，仍然可以申请行政复议和提起行政诉讼。补偿、安置争议不影响征收方案的实施。

6.支付与分配

征地的各项费用在征地补偿、安置方案批准之日起3个月内全额支付，土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物和青苗补偿费归附着物和青苗所有者所有。安置补助费遵循“谁安置、谁享有”的原则，不需要统一安置的，发给个人或经其同意后支付其保险费用。

三、我国土地征收制度存在的问题

（一）公共利益的内涵和外延不明确

在我国法律法规中，公共利益的身影随处可见，但纵观我国的土地征收制度可以发现：一方面，无论是宪法还是法律上，我国都承认土地征收必须以符合公共利益的需要为前提，公共利益是土地征收具有正当性的必备条件；另一方面，我国对土地征收中公共利益的规定非常不完善，仍然存在很多问题。

1.土地征收中公共利益含义的界定不明确

土地征收必须符合公共利益目的，这是各国立法所公认的规范。“公共利益”是衡量土地征收行为合法和合理的唯一标准，我国《宪法》第十条、第二十二条，《土地管理法》第二条第三款，《物权法》第四十二条第一款等法律均有类似的规定。

从我国土地征收法律的规定可以看出：几乎所有法律法规中的公共利益都是一个高度抽象的概念，但公共利益包括哪些类别以及如何实现，宪法及现行法律都没有做出明确规定或详细列举。公共利益作为一个重要的法律概念，如果没有精准的定义、明确其内涵和外延，不利于公共利益规范性作用的发挥，并且在土地征收实践中很容易被滥用。

2.现行法律对土地征收中公共利益的规定存在矛盾

土地征收中有关公共利益的规定主要集中在《宪法》、《土地管理法》和《城市房地产管理法》等法律中，这几部法律对土地征收中公共利益的规定存在相互矛盾的地方，不同的法律之间、同一法律的法条之间都存在一定的矛盾，这也是我国征地权被滥用的重要原因之一。而解决这些矛盾和问题的一个重要的方面就是对公共利益进行明确的界定，限制滥征地的行为。[注5]

3.土地征收中关于公共利益的程序规定不完善

（1）土地征收是否符合公共利益需要的事前审查程序并未建立，现行的建设用地审批程序中没有征地目的合法性的内容。

（2）我国公共利益的争议解决机制不够完善，《土地管理法》中规定土地征收必须经过国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准，但是被征收人如果认为土地征收目的不符合法律规定时，应采取何种救济机制解决争议却尚无规定。但实践中，此类诉讼极为少见，司法机关也缺乏必要的法律依据。

（二）土地征收补偿存在的问题

1.补偿范围过窄、标准过低

根据《土地管理法》第47条规定：征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上

附着物和青苗补偿费。征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均产值的四至六倍。土地补偿费和安置补助费，最高不得超过被征前三年平均年产值的三十倍。这样的规定明显是补偿范围过窄，补偿标准过低，不仅没有考虑残余地损失等其他间接损失，更没有考虑到土地的增值部分，这种补偿不是等价的。因此，国家建设征收集体土地给农民的补偿是有偿的，但不是等价的，其偏离土地的市场价值，仅仅是政策性补偿。政府在征地过程中往往获取巨大的收益，因此，有些政府宁愿冒着法律法规制裁的危险而去违法征地。低价征地，高价出让，已成为不少地方创造政绩、增加财政收入、改善部门福利的捷径。征地补偿明显太低，被征地农民获得的补偿与一些地方政府获得高额土地出让金形成了鲜明的对比，许多农民在土地被征完后，长远生活也就没有了保障。

2.失地农民很难从被征土地的增值收益中获益

农地转变用途之后的土地增值即土地发展收益，应该在农民和国家政府之间进行合理分配。在目前的土地产权。土地征收及补偿框架下，我国土地征收常常是低价从农民手中征得，转手高价出让，从而在由低收益的农地转为高收益建设用地时，剥夺了农民应得的土地增值权益。

3.补偿分配不合理，政府和失地农民争利，补偿资金流失

征收土地补偿标准是按照《土地管理法》的规定来执行的，征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费和青苗补偿费。作为征地补偿的主要部分土地补偿费、安置补助费都是按照土地年平均生产值的倍数来确定的，而不是由国家(政府)和农民协商或按“市价”补偿，也就是集体所有的土地没有按照市场应当有的价格来实现其价值。在土地征收中常常是低价从农民手中征得，转手高价出让，从而在由低收益的农地转为高收益建设用地时，剥夺了农民应得的土地增值权益。

另外我国的《土地管理法》 对于土地补偿分配的规定，只是一个原则性的规定,所以地方政府在法律规定的框架内会自己制定本区域的补偿办法，所以出现了各地的补偿款分配不一致的现象，如山西省明确规定了将土地补偿费的80%支付给失地农民，但是贵州省可能未作这样的规定，区县政府、国土资源局和村委会有可能会支付该部分款项给失地农民，也有可能不予支付。此外各个地方对于有特殊情况的农民如出嫁女、外迁户等给予的补偿都不一致。最为严重的是部分地方政府截留农民的征地补偿款，损害了农民的合法权益。

4.补偿程序不完善

（1）征地程序不透明

为了规范征地程序，确保被征地农民的合法权益。我国《物权法》第42条第1款规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其不动产。”明确强调了要依照法律规定的程序征地。《征用土地公告办法》（以下简称《办法》）规定了征地公告和征地补偿安置方案公告等程序。但是《办法》有些规定导致征地程序实施中的不透明。

（2）征地程序中缺少与被征地农民协商

在征地方案批文，补偿、安置方案做出前，都没有征求被征地农村集体经济组织特别是被征地农民的意见，广大农民在征地过程中完全处于被动状况和不平等地位。

（3）征地主体的政府内部职权不明确

根据我国有关土地法的规定，只有省级以上的人民政府才有权批准征地方案，各市、县人民政府根据土地年度利用计划拟订征地方案，并逐级上报有批准权的人民政府。可是，一些地方政府层层下放土地管理权限，不按法律法规办事，导致乱用征地权，征地主体多的现象层出不穷。

（三）司法救济程序存在缺失

1.土地征用补偿纠纷的受案范围有限

我国的土地征用补偿纠纷主要包括四类：一是征地补偿安置公告纠纷；二是土地征用补偿标准纠纷；三是因征地补偿款被拖欠、截留产生的纠纷；四是因征地机关认定、支付征地补偿对象错误引起的纠纷。当前，法院作为行政案件较多受理的是第三、四类纠纷，对于第一类和第二类纠纷，

不少法院认为补偿安置公告补偿标准属于程序性行政行为、对有争议的补偿标准作出的裁决属于行政裁决，因而不予受理。这就在很大程度上限制了农村土地征用补偿纠纷的受案范围，制约了法院保障功能的实现。

2.农村土地征用补偿纠纷案件的部分诉讼主体资格缺乏明确的规定

原告和被告是行政诉讼活动中最基本的当事人，明确的当事人是提起诉讼的前提条件。由于农村土地征用补偿纠纷是近年来才大量出现，之前的相关法律法规缺乏明确的规定，公民、法人或者其他组织在什么样的情况下才算与征地行为有法律上的利害关系、行政机关设立的具体征地机构能否直接作为被告，现行法律与司法解释并没有明确的规定。再加上实践中法院本来就想回避棘手的土地征用问题，很多土地征用补偿诉讼案件被法院以诉讼主体不适格为由予以驳回。缺乏救济途径的失地农民只好采取上访、充当“钉子户”甚至暴力抵抗等非理性行为进行对抗。这些不仅严重影响了社会和谐稳定，同时也严重地削弱了人民法院行政审判“为大局服务，为人民司法”的职能作用。

3.法院对于农村土地征用补偿纠纷案件的处理方式过于单一

《中华人民共和国行政诉讼法》第五条规定：“人民法院审理行政案件，对具体行政行为是否合法进行审查。”这表明我国司法审查仅有权对具体行政行为的合法性进行审查，对行政行为是否合理并无审查权。这就使得行政机关在法定范围内的失当行为缺乏监督和约束，体现在土地征用补偿过程中，对合法性行政行为导致的利益损失法院不能判决补偿。该法第五十四条规定，人民法院经过审理，根据不同情况，分别作出以下判决：判决维持、判决撤销或者部分撤销、判决被告重新作出具体行政行为、行政处罚显失公正的可以判决变更。也就是说，除行政处罚显失公正可以判决变更外，法院对于具体行政行为并没有变更权，这样，法院的判决在实践中的效用就微不足道，如法律规定法院可以判决行政机关重新做出具体行政行为，但一些行政机关在重新做出具体行政行为时，只是对事实和理由稍作变动即做出与原具体行政行为基本相同的决定。相对人不服，又引起新的一轮诉讼，法院仍可能判决被告重新做出具体行政行为，使案件处于循环争讼中，失地农民的实际问题不仅得不到解决，相反还进一步增加了诉累。同时，该法第五十条规定，人民法院审理行政案件，不适用调解。这一点规定使得法院无法对征地补偿纠纷依法进行调解，容易使补偿问题陷入僵局。这些不足导致了在农村土地征用补偿诉讼中法院裁判的合法性与公正性并不必然吻合，过于单一的处理方式并不能使失地农民的合法权益得到有效保护。

四、国外土地征收补偿制度及对我国的借鉴意义

（一）外国征地补偿制度概述

1.美国征地补偿制度概述

美国在成立初期，征用土地是没有补偿的。现在的美国，土地完全商品化，美国联邦宪法规定：“非有合理的补偿，否则不得征用私有财产供公共使用”。根据美国财产法，“合理补偿”是指赔偿所有者财产的公平市场价格，包括财产的现有价值和财产未来盈利的折扣价格。美国土地征用补偿根据征用前的市场价格为计算标准，它充分考虑到土地所有者的利益，不仅补偿被征土地现有的价值，而且考虑补偿土地可预期、可预见的未来价值；同时，还补偿因征用而导致相邻土地所有者、经营者的损失，充分保障了土地所有者的利益[注6]。土地征用的补偿标准是征地之日的土地市场价格、愿买愿卖的现金额。如果土地所有者对补偿金额不满意，还可以继续提出要求，从而获得较为满意的补偿，充分保障了土地所有者的利益。但若政府出于公共利益方面的考虑，认为补偿金支付过多，也可以要求法院裁决土地所有者退还部分补偿金。征地价格不是单方意志来决定的，征地双方均可以依据法律程序提出自己的要求，最终确定双方都能接受的价格。土地征用在美国被称为“最高土地权的行使” [注7]。

2.加拿大征地补偿制度概述

加拿大的土地征用制度沿用的是英联邦的体制，根据联邦及安大略省征地法规定，征用土地是为了公共利益向私人收回土地的一种强制权利。加拿大在征用土地方面一直进展比较顺利，较好地解决了国家、征地机构和个人的利益关系。加拿大对土地征用的补偿是建立在被征土地的市场价格

基础上，依据土地的最高和最佳用途，按当时的市场价格补偿。具体来看，加拿大的土地征用补偿范围包括以下几个方面：

（1）被征用部分的补偿，必须依据土地的最高和最佳用途，根据当时的市场价格补偿。[注8]

（2）有害或不良影响补偿(如严重损害或灭失价值)，主要针对被征用地块剩余的非征地，因建设或公共工作对剩余部分造成的损害，还包括对个人或经营损失及其他相关损失的补偿。这种补偿不仅包括被征地，还包括受征地影响相邻地区的非征地。[注9]

（3）干扰损失补偿，被征地所有者或承租人因为不动产全部或基本征用，因混乱而造成的成本或开支补偿。[注10]

(4)重新安置的困难补偿，加拿大对土地征用补偿是建立在被征用土地的市场价格基础上，依据土地的最高和最佳用途，按照当时的市场价格补偿。如果征用者于被征用者在土地征用补偿过程中出现矛盾，通常由专门的补偿委员会裁定。如果对补偿委员会的裁定不服，可以通过法院进行公平的判决。[注11]

3.英国征地补偿制度概述

英国对土地征用补偿有较为详尽的规定，包括土地征用补偿原则、补偿范围和标准、土地征用补偿的估价日期、补偿征用的处理等。具体来说，土地征用补偿原则是：土地征用补偿以愿意买者与愿意卖者之间的市场价格为补偿基础，补偿以相等为原则，损害以恢复原状为原则。土地征用的范围和标准是：

（1）因所征用的土地一旦投入使用而导致当事人所拥有的其他土地价格的增加。

（2）征地时，由于必须将征用土地与当事人的其他土地划开而使当事人蒙受的损失。

（3）对当事人的财产造成不良影响，从而使当事人蒙受的损失。

（4）当事人被迫迁居别处或到其他地方经商所需要的合理费用。除外，还有经营外损失费的补偿。

（5）由于动乱而受到的损害，即由于拥有着特殊经济利益的干扰和相关范围的影响，由于有害影响受到的损失。

（6）如果由于土地被征用，当事人对所有权重新确认时，在测量确认和产权登记方面所需的花费，以及可能缴纳的印花税和其他税费等。

（7）对当地民房的征用要给予合理补偿

英国设有专门的土地法庭。补偿金额的确定既可以通过征地当局和所有人双方之间达成的一致意见，又可以采用土地法庭裁决补偿费；土地征用补偿的价格标准，是以被征用的土地所有者在公开土地市场上能得到的出售价格为计算标准；计算补偿价格的时期确定在征用者进入土地的时间。如果有些土地在征用之前因要转为公用事业开发地而造成地价上涨，原则上补偿价格不包括这一部分，但某些合理的上涨可以考虑。补偿的估价日期为土地征用机关通知被征用土地的所有权人及其他权利人要求行使的土地权利之日。但其取得土地往往会在通知后的几个月或更长时间。在地价上涨的情况下，土地征用补偿的估价日期成为十分关键的议题。英国土地征用评估准则规定，假如补偿金额为双方同意时，则以土地征用通知日期为估价日期。假如因土地征用补偿起争议而上诉时，则以土地法庭听证的最后一日为估价日期。

（二）外国土地征收补偿制度的借鉴

借鉴世界发达国家和地区的土地征收补偿制度，可以得到如下启示：

1.遵循市场原则，提高征地补偿标准

应借鉴大多数国家和地区的做法，提高征地补偿标准，以市场作为基础，将土地补偿费、青苗及建筑物、构筑物补偿费、残地补偿费等主要补偿项目的补偿价格参照当前土地市场的价格，充分体现“效率、公平”原则。

2.合理分配征地补偿费用

中国现行法律制度对“集体”界定模糊，村干部成为了集体组织的“代言人”，现实中以村民委员会的名义来强占仅有土地使用权的农民土地补偿费的事件时有发生，作为弱势群体的农民在由征地补偿费用引发的争议中显然处于不利地位。因此，国家应进一步明确界定农村土地征用补偿的

受益主体，一方面使农民不会因丧失土地使用权而丧失土地收益权，能较好地保护农民的合法权益，另一方面也可以有效防止集体财产的流失。

3.建立土地纠纷仲裁机构

随着市场经济的不断发展和农民法律意识的增强，由征地引发的矛盾特别是对补偿费用的争议会越来越多。按照目前法律规定，发生土地补偿费用争议的，应由县级以上政府协调，协调不成的则由批准征用土地的人民政府裁决。这种由政府当裁判员的做法，不符合国外通常是由独立于政府的机构来仲裁征地纠纷的国际惯例。因此，有必要建立专业的仲裁机构来裁决征地纠纷，这样可以有效地保护国家、集体、农民三者之间的合法权益，公平合理地予以调处。

五、完善我国土地征收制度的建议

（一）完善相关法律中“公共利益需要”的界定，防止土地征收权的滥用

我国《宪法》规定：“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征收或征用”，《土地管理法》规定：“国家为公共利益的需要，可以依法对集体所有的土地实行征收或征用”。这些规定都强调了征收土地的前提必须是为满足“社会公共利益的需要”，也就是说，只为某个或某些经济组织或者个人利益需要，是不能征用集体土地的。但是现行法律、法规并没有明确界定哪些建设项目用地是为了“公共利益需要”，或界定哪些项目用地不是为“公共利益需要”。根据《土地管理法实施条例》对征地审批程序的规定，可以间接推断出：在土地利用总体规划规定的城市用地范围内，为实施城市规划需要占用土地，以及能源、交通、水利、矿山、军事设施等建设项目确需使用土地利用总体规划确定的城市建设用地范围外的土地，应当属于为“公共利益”需要使用土地。而事实上，为实施城市规划分批次征用土地后，由哪些具体的建设项目来使用具有很大的随意性，往往是谁申请使用，就由市、县人民政府按照规定出让或划拨给谁使用。这里面的“公共利益需要”尺度很难把握。在我国，宪法明确规定为了公共利益的需要征收土地，但《土地管理法》则规定任何单位或个人使用土地，必须使用国有土地。即凡是不属于该集体经济组织的用地单位或个人需要使用土地，都必须请求政府动用征地权，从而满足其用地的需要。我国自实行土地有偿制度以来，各级地方政府为增加财政收入，对征地权的行使乐此不疲。有的地方往往通过建立开发区、科技园等向投资单位提供优惠政策，而土地使用费往往作为其优惠的条件之一。尽管现行的《土地管理法》规定征用审批权由国务院及省级人民政府行使，但各级地方政府仍拥有一定的权力，加之监督机制不完善，便在征地申报过程中出现了一些弄虚作假的行为。[注12]

（二）合理分配土地发展带来的土地增值收益，健全失地农民的社会保障制度

农地转变用途之后的土地增值即土地发展收益，应该在农民和国家政府之间进行合理分配。在目前的土地产权，土地征收及补偿框架下，我国土地征收常常是低价从农民手中征得，转手高价出让，从而在由低收益的农地转为高收益建设用地时，剥夺了农民应得的土地增值权益。但按照市场经济规则，土地发展权归全社会公共所有，理由是土地增值主要地区经济增长，而地区经济增长则得益于地区公众劳动、基础设施的公共投资、政府公共补贴及各种优惠政策扶持等。故土地增值部分应该由全社会共同拥有，也理应包括农民。政府可以将土地收益中的相当部分纳入农民的社会保险基金、医疗保险基金和养老保险基金，以维护失地农民利益。土地用途转变实属土地发展权的问题，我国有关土地方面的法律没有明确设立“土地发展权”的权利种类，也没有对土地发展权或其内容与归属作出统一而清晰的规定，即土地发展权在我国的相关制度安排中处于“缺位”状态。土地发展权的“缺失”使得土地发展权益分配存在“无法可依”的境况。因此，尽快设立土地发展权，完善包括土地产权在内的土地征收制度仍然是当务之急。[注13]

（三）提高土地征收补偿费，完善土地征收补偿制度

1.遵循市场原则，提高征地补偿标准

《土地管理法》第47条规定：征收耕地的土地补偿费，为该耕地被征收前三年平均年产值的六至十倍。征收耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征收的耕地数量除以征地前被征收单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征收前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征收耕地的安置补助费，最高不得超过被征收前三年平均年产值的十五倍。土地补偿费和安置补助费的总和不

得超过土地被征收前三年平均年产值的三十倍。

按照这个标准进行补偿，平均每亩耕地的补偿费仅1．6~4．0万元，这种补偿标准不符合市场经济条件下土地产权制度的要求，应充分考虑土地对农民承载的生产资料和社会保障的双重功能，根据区域经济发展、土地区位条件、人均耕地面积和市场供求关系等因素的变化而引起的土地价值变化来确定征地补偿标准，提高征地的实际成本，保障被征地农民的生产生活。建议修改我国《土地管理法》，规定对被征地的补偿应该是相当补偿，并以土地的市场价格为标准。

2.加强征地补偿费管理和使用

现行征地制度对于征地补偿费如何管理和使用都没做明确规定，造成各地对征地安置费的处置较为混乱。如：乡镇政府并非农村土地所有者，却截留了5%~8%的征地补偿费；村集体留存征地补偿费甚至超过35%。再如：2008年前，高速公路征地拆迁时，许多地方政府将征地补偿费与拆迁管理经费在一个帐户统一核算，二者存在直接利益关系，两笔费用都成了糊涂账。这些现象不仅使土地补偿不到位，难以真正保障农民的生活，而且为腐败分子贪污、挪用土地补偿费提供了可乘之机，需要进一步明确规定，加强监督监管。

（四）完善土地征收补偿程序

由于在农村土地征收中各种程序的缺失，农民的权益遭到了严重践踏。因此必须完善农村土地征收的程序，以维护被征地农民的正当权益。为此必须保障农民在土地征收中的各种程序性权利。

1.建立和完善土地征收“公益性目的”事前审查制度

完善我国土地征收前的“公益性目的”程序，比如专家组评审，由被征地农民、权利人、政府和社会公众参与的听证审查会议，由政府各部门的严格审查，并实行审查责任制度。保证征收的土地符合公益性目的，杜绝土地征收“公益性目的”不被滥用、不被扭曲，确实保障农民的合法权益。

2.知情权

征地前，有关部门应将拟征地的用途、位置、补偿标准、安置途径等，以书面形式告知被征地农村集体经济组织和农民。有关部门应对拟征土地及地上附着物的现状进行调查，调查结果应与被征地农村集体经济组织、农民和地上附着物产权人共同确认。必要时可由有关部门与农民共同聘请土地评估中介机构对被征收的土地进行评估。

3.参与权

将拟订征地方案、审查报批、方案公告、征地补偿方案登记、制定征地补偿、安置方案、公告征地补偿方案并组织实施、清理土地等征地过程纳入规范化、法制化轨道，建立征地的协商机制和司法仲裁机制。赋予被征地农村集体经济组织和农民对拟征土地的补偿标准、安置途径申请听证的权利。

4.司法最终裁决权

法律应该明确规定，农民无法就补偿事宜达成协议时，有权提出异议并可申请仲裁，对仲裁不服的，任何一方都可申请法院作出最终裁决。当事人对土地征收补偿费用的分配使用存在异议的可以向人民法院就集体经济组织提出民事诉讼，经过审查符合受理条件的，人民法院应当受理，在案件审理过程中可以适用调解原则，调解不成的人民法院应当作出判决。

5.听证会制度

听证会可以就土地征用合法性、土地征用补偿等问题举行，听证会上应充分听取被征用人和利害关系人的意见，使被征用人和利害关系人获得表达意见的机会，赋予被征土地产权人异议权。其次，增加对被征地人的救济措施。如果被征用人对土地征用的合法性和土地征用的补偿方案等存有异议，应允许被征地人采取申诉、行政复议等措施。在这些措施不能保障其权益时，还可以提起诉讼，寻求司法救济。

【引文注释】

注[1]《中华人民共和国宪法》[M].北京:法律出版社，2004：2.

注[2] 中华人民共和国土地管理法.中国政府门户网站（www.gov.cn），http://www.gov.cn/banshi/2005-05/26/content_989.htm.

中国人民大学继续教育学院（网教部）// 本科毕业论文 //（201302）写作批次

注[3]陶信平.《物权法》[M].西安交通大学出版社，2009：4.

注[4]罗灿.《征地安置补偿索赔技巧和赔偿计算标准》[M].北京：法律出版社，2012：79-80. 注[5]闫建功，栾立枫.《浅议我国现行土地征收制度之缺陷》[J].中国农业大学学报（社会科学版）,2005,（3）：12.

注[6]彭开丽，李洪波.《美国的土地征用补偿制度及其对我国的启示》[J].农业科技管理，2006，

（25）：51.

注[7]曾国华.《发达国家土地征收补偿制度及对我国的借鉴》[J].资源调查与评价，2006，（23）:56. 注[8]王太高.《土地征收制度比较研究》[J].比较法研究，2004，（6）:21.

注[9]王太高.《土地征收制度比较研究》[J].比较法研究，2004，（6）:21.

注[10]王太高.《土地征收制度比较研究》[J].比较法研究，2004，（6）:21.

注[11]王太高.《土地征收制度比较研究》[J].比较法研究，2004，（6）:21.

注[12]丁孟礼，陈开来.《论土地征收中“公共利益”之把握》[J].哈尔滨学院学报，2006，（27）:50. 注[13]张滢 .《浅析被征地农民的权益保障》[J].现代城市研究，2006，（5）:66.

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[10]季金华.《土地征收法律问题研究》[M].山东人民出版社.2011年7月:2-30

[11]王树清.《中国土地征收法律制度研究》[M].人民法院出版社.2012年6月:6-218

[12]章颜英.《土地征收救济机制研究》[M].法律出版社.2011年:23-300

[13]咸鸿昌.《英国土地法制史》[M].北京大学出版社.2009年:51-167

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集体土地被征收为国有土地的条件

集体土地被征收为国有土地的条件

作者：zhangqingyue 日期：2011年06月28日

A、各类土地的概念: 按土地主体可分为：集体土地和国有土地

按土地用途可分为：农用地、建设用地、未利用地。注：农用地不光农民集体有，国家也有农用地，如国有农场。《土地管理法》第四条。

1、农用地：是指用于农业生产的土地，包括：耕地（耕地中占80%以上划为基本农田）、林地、草地、农田水利地、养殖水面等。 2、建设用地：是指建造建筑物，构筑物的土地，包括城乡住宅和公共设施用地、工矿用地；交通水利设施用地、旅游用地、军事设施用地等

3、未利用地：是指农用地和建设以外的独体。

B、征收农用地的（包括农民集体农用地和国有农用地），应当先行办理农用地转用审批权限：（我国农用地征地批准机关为国务院和省级人民政府）

一、国务院审批权限(公顷 h㎡或ha 1公顷=15亩 1公顷=100公亩1亩 = 666.666667 平方米)

（一）征收基本农田的或者征收的土地中含有基本农田的。

（二）基本农田以外的耕地超过三十五公顷的。注：基本农田以外的耕地即一般耕地。

（三）其他类型的土地超过七十公顷的。即征收土地若超过七十公顷无论是什么类型都必须由国务院来批准征收，包括了耕地之外的所有土地（应指农用地，而非建设用地和未利用地），同时也包括征用耕地35公顷以下其他土地70公顷以下，两项之和超过70公顷的。

（四）、省、自治区、直辖市人民政府批准的道路、管线工程和大型基础设施建设项目、国务院批准的建设项目占用土地，涉及农用地转为建设用地的。

二、省级人民政府的征地审批权限。

基本农田以外的耕地35公顷以下的，其他土地70公顷以下的，包括基本农田以外的耕地和其他土地之和不足70公顷的。由省级人民政府批准。省政府批准征地的同时需要报国务院备案。

注:在办理农用地转为建设用地时，同时办理征地审批手续，不在单独办理征地审批手续。但农用地转用批准权在省级人民政府，征地审批权在国务院的，应当由省级人民政府先行办理农用地转用审批，并将农用地转用批准的有关文件，随同征地申报材料同时报国务院，由国务院根据省级人民政府的批准文件，决定是否批准征用土地。

三、由市县人民政府批准的农用地转用。

在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。

附注：《国土资源部关于贯彻执行《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国土地管理法实施条例》若干问题的意见》第三、四条

三、关于城市和村庄、集镇建设用地范围内分批次办理农用地转用的报批

《土地管理法》第四十四条第三款规定，“在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，为实施该规划而将农用地转为建设用地的，按土地利用年度计划分批次由原批准土地利用总体规划的机关批准。”按照这一规定，在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内，市、县人民政府可以依据土地利用年度计划分报次申请农用地转用审批，申请时应当提供农用地转用范围内土地的开发利用规划。但农用地转用的审批机关在办理农用地转用审批时，不应要求市、县人民政府附具具体建设项目或者具体建设项目用地的情况。

四、关于在已批准的农用地转用范围内具体建设项目用地的审批 《土地管理法》对在土地利用总体规划确定的城市和村庄、集镇建设用地规模范围内的建设用地审批采用了农用地转用审批与具体建设项目用地审批相分离的制度，即农用地转用由市、县人民政府根据土地利用总体规划、土地利用年度计划分批次报国务院或者省级人民政府以及省级人民政府授权的设区的市、自治州人民政府批准，而在已批准的农用地转用范围内，具体建设项目用地可以由市、县人民政府批准。这样规定，主要是为了体现土地用途管制的原则，在严格

控制农用地转为建设用地的同时，充分调动市、县人民政府按照城市和村庄、集镇规划合理使用土地的积极性。各地在修订地方性土地管理法配套法规时，应当认真贯彻新法的这一立法精神，对在已批准的农用地转用范围内具体建设项目用地，不应再实行限额审批。省级以上人民政府土地管理部门应当加强对已批准的农用地转用范围内建设用地情况进行监督管理，指导市、县人民政府按照土地管理法律法规、国家产业政策以及国家供地目录的要求审批具体建设项目用地。

《建设用地审查报批管理办法》第六、七、八条

第七条，在土地利用总体规划确定的城市建设用地范围内，为实施城市规划占用土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案和征用土地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。在土地利用总体规划确定的村庄和集镇建设用地范围内，为实施村庄和集镇规划占用土地的，由市、县人民政府土地行政主管部门拟订农用地转用方案、补充耕地方案，编制建设项目用地呈报说明书，经同级人民政府审核同意后，报上一级土地行政主管部门审查。

C、农民集体建设用地改为（被征收为）国有建设用地的条件： 征收农民集体所有的建设用地或未利用土地，则可以直接办理征收土地手续。

D、集体土地变为国有土地的程序。

（以批次征地为例）。

第一步：征地告知。 在征地报批前，市、县（市）国土资源部门就当将拟征土地的用途、位置、补偿标准、安置途径等以《征地告知书》的形式告知被征地的农村集体经济组织和农户。同时告知被征地农村集体经济组织和农户，对拟征土地的补偿标准和安置途径有申请听证的权利。《征地告知书》应当在拟征土地所在地的村、组内张贴。征地按规定告知后，应当填写《征地告知书送达证明》。征地告知后，农村集体经济组织和农户在拟征土地上抢栽、抢种的青苗，抢建或突击装修的地上附着物，征地时不予补偿。

第二步：征地调查确认。 在征地告知后，市、县（市）国土资源部门应当及时调查核实拟征土地的权属、地类、面积以及地上附着物权属、种类和数量等，据实填写《征地调查结果确认表》，被征地的农村集体经济组织、农户以及地上附着物产权人应对调查结果予以确认。《征地调查结果确认表》作为制定征地补偿安置方案的依据，不作为被征地的集体经济组织、农户或地上附着物产权人是否同意征地的凭证。知情确认属于征地审

查报批的必备材料。

第三步：组织征地听证。 被征地集体经济组织和农户就征地补偿标准和安置途径提出听证书面申请的，市、县（市）国土资源部门应当按照《国土资源听证规定》组织听证。被征地的农村集体经济组织和农户在听证告知后5个工作日内未提出听证书面申请的，视为放弃听证。放弃听证的，市、县（市）国土资源部门可在《征地告知书送达证明》备注栏内书面记载，由经办人签字并加盖公章。

第四步组织报批材料。

报批材料主要有：

1、建设用地项目呈报材料“一书四方案”，即建设用地呈报说明书、征收土地方案、农用地转用方案、耕地补充方案、供地方案；

2、补充耕地证明；

3、征地补偿费用标准、安置措施的说明材料；

4、征地用途、位置、补偿标准、安置途径告知书；

5、被征用农村集体经济组织和农民要求听证的，听证笔录；

6、占用林地的，提供林业主管部门出具的《使用林地审核同意书》；

7、土地利用总体规划审核意见；

8、农用地转用计划通知书；

9、土地权属地类面积审核表及集体土地所有权证；

10、建设项目用地勘测定界成果报告书及勘测定界图 ；

11、拟占用土地的1/1万分幅土地利用现状图、总体规划图；

12、补充耕地位置图（在1/1万分幅土地利用现状图上标注）；

13、失地农民签署的知情确认材料。

第五步：报批审查

根据批准权限，根据用地在土地利用总体规划图上的位置，分城市批次用地和村镇批次用地或单独选址项目用地等形式上报。

审查并批准用地：由国务院和省级人民政审查批准，对于程序合法、要件齐全的依照土地利用总体规划、国家产业政策和用地政策，对上报的建设项目用地进行审查并批准用地。

第六步：缴纳有关税费

用地经批准后，按规定缴纳新增建设用地土地有偿使用费和耕地开垦费，税费缴清后方可领取用地批文。

第七步：两公告一登记。

征用土地方案经依法批准后，市、县人民政府应当自收到批准文件之日起10日内，在被征用土地所在地的村、组内以书面形式公告。其中，征用乡（镇）农民集体所有土地的，在乡（镇）人民政府所在地进行公告。

被征地农村集体经济组织、农村村民或者其他权利人应当在征用土地公告规定的期限内持土地权属证书到指定地点办理征地补偿登记手续。

公告期满，市、县人民政府土地行政主管部门根据征用土地方案和征地补偿登记情况，拟订征地补偿、安置方案并在被征用土地所在

地的乡、镇范围内公告。

第八步：补偿安置听证。

被征地农民在该征地补偿安置方案制订之前有权申请听证，市、县人民政府土地行政主管部门收到听证申请的，应当组织听证。 第九步：补偿安置。

征地补偿、安置方案确定后，市、县人民政府土地行政主管部门应当依照征地补偿、安置方案向被征用土地的农村集体经济组织和农民支付土地补偿费、地上附着物和青苗补偿费，并落实需要安置农业人口的安置途径。征地补偿安置不落实的，不得强行占地。

在具体建设项目需要使用土地时应当除履行上述程序之外，在报批前还需要办理用地预审即由土地行政主管部门对建设项目用地有关事项进行审查，提出建设项目用地预审报告和项目备案、核准即有发展改革部门对该项目的立项。

E、征收集体土地赔偿项目及标准。

征地补偿费用： 是指土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗补偿费的总和。（土地管理法第四十七条）

1、土地补偿费 ：是因国家征收土地对土地所有者在土地上的投入和收益造成损失的补偿。

补偿对象：土地补偿费归农村集体经济组织所有（河北省2009年规定：20%归集体，80%归村民）。

补偿标准：耕地补偿,为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍；征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。《河北省土地管理条例》第三十九条规定:征用耕地以外的其他农用地和建设用地的土地补偿费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的五倍至八倍 ，征用未利用地的土地补偿费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的三倍至五倍。

2、 安置补助费： 是国家建设征收农民集体土地后，为了解决以土地为主要生产资料并取得生活来源的农业人口因失去土地造成生活困难所给予的补助费用。

补偿对象：需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。

补偿标准：耕地被征用前三年平均年产值的四到六倍，最高不超过十五倍。《河北省土地管理条例》第四十条规定：征用耕地以外的其他农用地和建设用地的安置补助费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的四倍至六倍。 征用未利用地的，不支付安置补助费。 经

省级人民政府批准可以增加补助费，但不得超过土地补偿费和安置补助费的总和三十倍； 征用耕地以外的其他农用地和建设用地的，不得超过该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的二十五倍。 征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。

3、青苗补偿费 ：指征收土地时，对被征收土地上生长的农作物，如水稻、小麦、玉米、土豆、蔬菜等造成损失所给予的一次性经济补偿费用。

补偿对象：地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。补偿标准：见各省、市、县政府规定。

4、地上附着物补偿费： 是对被征收土地上的各种地上建筑物、构筑物，如房屋、水井、道路、管线、水渠等的拆迁和恢复费以及被征收土地上林木的补偿或者砍伐费等。

补偿对象：附着物的所有者或使用者。

补偿标准：评估或见各省、市、县政府规定。

5、 其他补偿费： 是指除土地补偿费、地上附着物补偿费、青苗补偿费、安置补助费以外的其他补偿费用，即因征收土地给被征收土地单位和农民造成的其他方面损失而支付的费用，如水利设施恢复费、误工费、搬迁费、基础设施恢复费等。

补偿对象：所有者或使用者。

补偿标准：见各省、市、县或评估规定。

附：补偿项目的有关法律规定

一、土地管理法的规定：

第四十七条 征用土地的，按照被征用土地的原用途给予补偿。 征用耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六至十倍。征用耕地的安置补助费，按照需要安置的农业人口数计算。需要安置的农业人口数，按照被征用的耕地数量除以征地前被征用单位平均每人占有耕地的数量计算。每一个需要安置的农业人口的安置补助费标准，为该耕地被征用前三年平均年产值的四至六倍。但是，每公顷被征用耕地的安置补助费，最高不得超过被征用前三年平均年产值的十五倍。征用其他土地的土地补偿费和安置补助费标准，由省、自治区、直辖市参照征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准规定。 被征用土地上的附着物和青苗的补偿标准，由省、自治区、直辖市规定。征用城市郊区的菜地，用地单位应当按照国家有关规定缴纳新菜地开建设基金。 依照本条第二款的规定支付土地补偿费和安置补助费，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省、自治区、直辖市人民政府批准，可以增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过土地被征用前三年平均年

产值的三十倍。国务院根据社会、经济发展水平，在特殊情况下，可以提高征用耕地的土地补偿费和安置补助费的标准。

二、土地管理法实施条例的规定

第二十六条 土地补偿费归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。征用土地的安置补助费必须专款专用，不得挪作他用。需要安置的人员由农村集体经济组织安置的，安置补助费支付给农村集体经济组织，由农村集体经济组织管理和使用；由其他单位安置的，安置补助费支付给安置单位；不需要统一安置的，安置补助费发放给被安置人员个人或者征得被安置人员同意后用于支付被安置人员的保险费用。市、县和乡（镇）人民政府应当加强对安置补助费使用情况的监督。

三、河北省土地管理条例的规定

第三十九条 征用耕地的土地补偿费，为该耕地被征用前三年平均年产值的六倍至十倍。

征用耕地以外的其他农用地和建设用地的土地补偿费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的五倍至八倍 ，征用未利用地的土地补偿费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的三倍至五倍。

第四十条 征用耕地的安置补助费，为该耕地被征用前三年平均年产值的四倍至六倍。

征用耕地以外的其他农用地和建设用地的安置补助费，为该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的四倍至六倍。 征用未利用地的，不支付安置补助费。

第四十一条 依照本条例第三十九条和第四十条规定支付土地补偿费和安置补助费后，尚不能使需要安置的农民保持原有生活水平的，经省人民政府批准，可以再增加安置补助费。但是，土地补偿费和安置补助费的总和不得超过下列限额：

（一）征用耕地的，不得超过该耕地被征用前三年平均年产值的三十倍；

（二）征用耕地以外的其他农用地和建设用地的，不得超过该土地所在乡（镇）耕地前三年平均年产值的二十五倍。

第四十二条 征用土地的青苗补偿费按当季作物的产值计算。地上附着物补偿费标准由设区的市人民政府制定，报省人民政府批准后执行。

第四十三条 土地被征用后应当核减所征用土地的农业税、农业特产税和农产品定购任务。征用时，未收获当年作物的，当年核减；已收获的，下年核减。

F、农用地转为建设用地所需文件(单独选址或分批次)

一、受理条件：

1 农用地转用实施主体符合有关规定的；

2符合土地利用总体规划的；

3该项目已列入本年度土地利用计划中确定的农用地转用指标的；

4符合城市规划和村庄、集镇规划的；

5涉及占用耕地的项目，应先落实补充耕地或缴纳耕地开垦费。

（备注：道路、管线和大型基础设施建设项目、国务院批准的占地项目，涉及农转用的，由国务院批准；分批次项目用地涉及农转用的，由原批准土地利用总体规划的机关批准；其他涉及农转用的占地项目，由市政府批准。）

申请人需提交如下材料：

1县人民政府的建设用地申请文件

2县政府填报的“一书四方案”

3建设用地申请表

4土地情况调查表

5建设拟征（占）地土地权属情况汇总表

6补偿协议

7村民大会或村民代表大会决议

8县国土资源分局的公示材料

9土地部门建设用地预审意见

10发改部门出具的项目审批、核准或备案文件（中央单位的建设项目在国家发改委或国家部委立项的，还需提交市建委的《项目计划通知书》）

11规划部门批准的《规划意见书》和附图

12钉桩坐标成果通知单

13建设用地勘测定界技术报告书和勘测定界图

14补充耕地协议、验收文件、补充耕地位置图（指区县分局做补充耕地的项目，不占耕地的免交）

15耕地开垦费缴纳证明（指市局做补充耕地方案的项目；不占耕地的免交）

16林业主管部门同意使用林地的意见

17建设项目总平面图或线形工程平面图

18拟征（占）用土地1：1万土地利用现状图

19拟征（占）用土地的土地利用总体规划图（局部）

20依法可以调整土地利用总体规划的，提供规划局部调整方案及附图（符合土地利用总体规划的免交）

报国务院审批的还需提交以下材料：

21发改委关于项目是否符合国家产业政策等情况的说明 22修改土地利用总体规划听证会会议纪要、专家对规划修改方案的论证意见(占用基本农田修改规划的)

23建设项目对规划实施影响评估报告

24补划基本农田位置图

25公路横纵断面图（非公路项目免交）

26公路建设项目用地审查表（非公路项目免交）

二、审查标准：

1申请人提交的申办材料符合法定格式；

2报批资料填写齐全，数据准确；

3报批材料主体一致；

4征地补偿协议符合民主程序，征地补偿费不低于最低保护标准；

5征地范围与立项、规划批准范围一致，权属四至清晰，没有争议。

法律依据

1、《中华人民共和国土地管理法》第43条——第62条；

2、《中华人民共和国土地管理法实施条例》第19条——第30条；

3、《河北省土地管理条例》第36条——第46条；

4、《报国务院批准的建设用地审查办法》（国土资发[1999]384号）；

5、《征用土地公告办法》（国土资源部2001年第10号令）；

6、《关于报国务院批准的建设用地审查报批工作有关问题的通知》（国土资发[2000]201号

7、国土资发[2002]233号

8、《河北省人民政府关于委托设区市人民政府行使部分农用地转用审批权的通知》（冀政函[2001]20号

9、《河北省建设用地审查报批管理暂行办法》（冀国土资发[2000]22号）

10、冀国土资耕字[2002]303号

11、《石家庄市征用市区集体土地暂行规定》（市政[2002]30号）

土地征收初论

作者：龙翼飞杨一介

《法学家》 2001年04期

　　土地法律制度是以土地所有权为核心而构建起来的。我国土地的国家所有权和集体所有权的二元结构，使得我国土地法律制度具有其自身的特点。作为土地所有权发生根据的土地征收法律制度亦如此。一般意义上的土地征收，为国家对个人土地所有权的征收；而我国的土地征收，则是国家对集体土地所有权的征收。简言之，我国的土地征收实质上即集体土地征收。（注：梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第332页。）土地征收作为土地法中的一个基本制度，对社会经济生活及民事主体的财产权都具有重要的影响。另外，由于土地是稀缺资源，对其征收即意味着对土地资源的重新利用，从资源利用的效益最大化出发，也有必要对土地征收持十分谨慎的态度。从现实的土地征收法律制度出发，探讨土地征收及其引发的法律问题，对土地征收法律制度的完善及土地权利的保护不无裨益。　　一、土地征收与土地征用　　土地征收与土地征用具有相似性，但并非同一概念。两者的相似性，在于土地征收和土地征用都是国家以公权力强制地对他人的土地权利予以剥夺，使得他人的土地权利因征收或征用而消灭或终止。一般认为，土地征收为国家根据公共利益需要而行使公权力，以补偿为条件，强制取得他人的土地所有权，他人的土地所有权因国家的征收而消灭。（注：这方面的见解一般相同。如梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第330页；张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）如他人的土地所有权并不消灭，则不能谓之征收。就土地征用而言，则是国家因公共事业的需要，以给予补偿为条件，对他人土地所有权以外的土地他项权利为利用，待特定公共事业目的完成时，仍将土地归还原土地所有人。（注：张曼隆：《土地法》，台1996年版，第494页。）他人的土地所有权并不因国家的征用行为而消灭。　　在现代法制国家，无论是土地征收，还是土地征用，皆需要有明确的法律依据，自不待言。土地征收或土地征用具有明确的法律依据，一则可以使政府行使公权力时须依严格的程序防止国家权力对他人财产权进行不适当干预；二则可以使土地所有权人或土地他项权利人在顾及国家公共需要的前提下，通过法律途径寻求救济，获得公正、必要的补偿。　　名义上，我国现行法基本上仅涉及土地征用。《宪法》规定，“国家为了公共利益的需要，可以依照法律规定对土地实行征用。”（注：《中华人民共和国宪法》第十条。）《国家建设征用土地条例》即称，该条例的规制对象为土地征用。（注：该条例颁行于1982年，现在仍然生效。）原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》规定了农民集体土地所有权可因“国家征地”而发生变更。（注：原国家土地管理局《确定土地所有权和使用权的若干规定》第二十条。）在这里，农民集体土地所有权的变更是由于土地的征收还是征用不甚明确。若依通说，“国家征地”应理解为国家对集体土地的征收，因为它引起了集体土地所有权的变更。若依现行法的规定，则是对集体土地的“征用”。宪法、法律和法规并未规定“征收”，而只规定了“征用”。另外需要看到，土地征收也是曾经施行过的。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条规定，“农村和城市郊区中已经依法没收、征收、征购为国家的土地”属于国家所有。）

　　实际上，现行法所规定的土地“征用”确实引起了土地所有权的变更，即集体土地所有权变更为国家土地所有权。《土地管理法实施条例》即规定了“国家依法征用的土地”属于国家所有。《确定土地所有权和使用权的若干规定》亦明确了“国家建设征用的土地，属于国家所有。”（注：《国家建设征用土地条例》第五条。）这样，现行法的土地征用客观上就是一般所指的土地征收。　　现行法名义上为土地征用，实际上却是土地征收。无论是土地征收，还是土地征用，都是国家凭借公权力对他人土地权或土地他项权利予以强制性剥夺，但这种强制性剥夺须以存在公共利益为条件。公共利益具有较为广泛的范围。国防、交通事业、水利事业、公共卫生、教育、政府机关及慈善事业等，即其适例。公共利益并非都具有永久性，如军事工事可因特定军事目的已完成而无存在的必要。在此情况下，是否无需将他人的土地所有权予以强制征收而是对他人的土地他项权利予以征用，并非无考虑的余地。从公共利益的性质及需要出发，对具体的公共利益事项予衡量，将土地征收和土地征用予以恰当划分，使集体土地所有权不致遭受国家公权力的过分干预，应是保护土地资源的一项重要内容。对土地征收和土地征用予以界定，将土地征用从土地征收中分离出来，使土地征收名副其实，是物权和土地立法中应注意的一个问题。　　二、土地征收的性质　　土地征收为国家凭借公权力对集体土地所有权予以强制剥夺，不以集体土地所有权人的同意为必要条件。这正如《国家建设征用土地条例》所言，“国家建设征用土地”，“被征用社队干部和群众应当服从国家需要，不得妨碍和阻挠。”（注：《国家建设征用土地条例》第四条。）另外，“征用土地的，按照被征用土地的原因途径给予补偿。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第四十七条。）强制性和补偿性是土地征收的两个基本特征（注：可参考梁慧星主编：《中国物权法研究》（上），法律出版社，1998年版，第333页。）；但是，从土地征收的发动到土地征收的具体实施的过程看，土地征收不仅仅只具有这两个基本特征。　　在实施土地征收时，必然涉及到法律适用的问题。《宪法》、《土地管理法》、《国家建设征用土地条例》等为目前土地征收的法律依据。应当承认，国家为社会管理的需要，须行使行政管理权，土地管理亦不例外，在土地资源日益稀缺的情况下尤其如此。另一方面，也应当看到，行政机关如果从部门利益出发行使社会管理的职能，则有可能导致行政权的滥用及权利保护的不力。对土地征收性质予以重新审视十分必要。因此，土地征收行为应具有合法性；土地征收必须严格依法实施，禁止滥用土地征收权。

　　土地征收虽具有强制性，但这并不意味着可以任意为之。《宪法》和《土地管理法》明确规定了国家实施土地征收必须是“为了公共利益的需要”。公共利益的需要是土地征收得以实施的前提条件，如不存在公共利益的需要则无土地征收可言。而如何对公共利益进行界定并非容易。现行《土地管理法》删除了原《土地管理法》中的“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地……”，（注：原《中华人民共和国土地管理法》第二十一条。）可说明立法已开始对社会公共利益的界定持谨慎的态度。如何进一步明确公共利益范围是立法的一个任务。而由于《国家建设征用土地条例》仍然生效，如何协调法律法规的效力对土地征收来说有其现实意义。（注：《国家建设征用土地条例》第2条规定，“国家进行经济、文化、国防建设以及兴办社会公共事业，需要征用集体所有的土地时，必须按照本条例办理。”）即使法律法规之间的效力可通过立法原则及技术解决，对“公共利益”、“国家建设”与“经济、文化、国防建设以及社会公共事业”的理解和解释，将会对土地征收产生影响。有学者主张将公共利益界定为公共道路交通、公共卫生、灾害防治、科学及文化教育事业、环境保护、文物古迹及风景名胜区的保护、森林保护事业，以及法律规定的其他公共利益，国家基于发展商业目的的事业，不得适用征收。（注：中国社会科学院法学研究所《中国物权法草案建议稿》。）在公共利益和经济政策间作严格界定，对完善土地征收制度十分必要。根据经济政策，需要使用农民土地的，应采用财产转移的法律规则，而不再实行现行的征地制度。（注：孙宪忠：《不动产物权取得研究》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第3卷），法律出版社，1995年版。）公共利益与土地征收行为之间具有因果关系。土地征收行为目的应具有公益性，即国家征收集体土地的目的是满足社会公共利益的需要。土地征收的强制性和公益性相联系，且公益性是强制性的基础。　　土地征收是国家行使其“最高所有权”的体现。我国并不存在私人土地所有权，土地征收是在国家和集体之间展开的。在我国，土地征收法律关系的主体只能是国家和农村集体经济组织。集体由其内部成员构成。集体财产权的实现，既是其自身财产权的实现，同时也是其成员财产的实现。土地征收既涉及农民集体的利益，也涉及其成员的利益。承认土地征收法律关系主体的特定性，可以将因实施经济政策而引起的土地开发排除在土地征收之外。这对维护集体经济组织及其成员的利益具有现实意义。以此为基础，还可以说，土地征收权具有专有性，只有国家享有征收集体土地的权利，企业和公司等经济组织不能以实施经济政策的名义进行土地征收，亦不应通过国家达到征收土地的目的。

　　土地征收的直接法律后果之一，是对补偿和安置方案的实施。“征收补偿、安置方案报市、县人民政府批准后，由市、县人民政府土地行政主管部门组织实施。（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十五条。）对补偿标准有争议的，由县级以上地方人民政府协调；协调不成的，由批准征用土地的人民政府裁决。征地补偿、安置争议不影响征用土地方案的实施。”这便是土地征收争端解决机制，政府的裁决为终局裁决。当土地征收争端发生时，如果政府的终局裁决不能使集体及其成员的利益得到充分保护，则司法救济请求权的行使应为集体土地所有权人及其成员的权利。问题在于，集体土地所有权人及其成员以什么途径寻求救济？　　宪法对多种经济成份并存的确认，要求对国家财产权和集体财产权予以平等的一体保护。国家实施土地征收时，一方面有权行使其“最高所有权”；另一方面，“最高所有权”的行使应在一定范围和限度内进行，否则即构成土地征收权的滥用，与土地征收行为的合法性相悖。如以建经济开发区为名草率征收大片良田，而因经济开发区最终未建致使良田荒芜。滥用土地征收是对国家财产权和集体财产权未能予以平等的一体保护的体现。为防止土地征收权的滥用，除了需对征收土地的目的进行严格限定外，似有必要在现有法律规定的基础上考虑其他措施。（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条前段规定，“已征用二年还不使用的土地，除经原批准土地的机关同意延期使用的土地外，当地县、市人民政府有权收回，并报原批准机关备案。”）　　前已述及，强制性和补偿性是土地征收的基本特征。土地征收的强制性仅仅出于公共利益的需要，而不是其他原因。土地征收的强制性并不能导致土地征收行为是行政行为。的确，有许多学者主张土地征收行为是行政行为，且土地征收争端以行政诉讼程序解决。（注：如在台湾地区，土地所有人如对于政府征收其土地而引起补偿数额争端时，应以行政争诉程序解决，而非审理私权的普通法院所审理。可参考张曼隆：《土地法》，台1996年版。）不过，虽然公益性和土地征收之间具有因果关系，且土地征收的公益性是强制性的基础，但强制性与行政行为之间并不具有必要的因果关系。如土地所有人建筑房屋逾越疆界时的土地购买请求权，虽具有强制性，但并不能否定该请求权的民事属性。（注：台湾地区民法为平衡邻地所有人因须容忍土地所有人使用其地之不利益，规定得请求土地所有人，以相当价额购买越界部分之土地。谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第199页。）实际上，在土地征收上，也有不以行政诉讼程序解决的法例。（注：德国基本法第十四条规定，剥夺所有权只有为公共福利的目的才以被允许；剥夺所有权只有依法律或法律的原因进行，且该法律对损害的方式和措施有所规定。该赔偿必须在对公共利益进行公平衡量之后确定；对损害赔偿的高低有争议时可以向地方法院起诉。）土地征收主要涉及土地所有权的变更及对原土地所有人与他项土地权利人的补偿。国家财产权和集体财产权的一体保护，要求土地征收应在平等的基础上进行，而不是厚此薄彼，在土地征收补偿标准的确定上亦如此。另外，以出于公共利益的强制性为开端的土地征收，与土地所有权的变更及土地征收补偿的实施，应是一个连续的过程，是一个不可分割的整体。土地征收时，土地所有权的变更与其说是国家行使社会经济管理职能的一个结果，还不如说是权利转移的一种方式；从这个意义上说，土地征收所引起的土地所有权的变动使得土地征收的后果具有物权性。土地征收补偿金的确定，与其以行政管理的方式进行，不如在平等的基础上为之，以既能保障不同民事主体财产权的实现，又能激活农村土地市场的发展。

　　从土地征收行为目的的公益性、土地征收法律关系主体的特定性、土地征收权利的专有性、土地征收行为的合法性及土地征收措施的强制性、土地征收的补偿性和土地征收后果的物权性的意义上说，土地征收是民事行为。　　三、土地征收与物权变动　　土地所有权的本质，在于它是土地所有权人对土地所享有的排他性的权利。对土地所有权人占有、使用、收益、处分土地的权利的干预或剥夺，一般构成对土地所有权的侵犯。近代以来，这一观念受到了挑战。土地征收使得集体的土地所有权移于国家之手。土地征收权的核心，在于不需要土地所有人的同意而强制取得其土地。土地征收权与土地所有权冲突的结果，在一定程度上是土地征收权对土地所有权排他性的否定。　　土地征收权的行使，实际上是使不动产物权发生了变动。物权的发生、变更和消灭，构成物权的变动。探讨土地征收与物权变动的关系，可进一步认识土地征收对集体土地所有权的影响，以及集体土地所有权变更为国有土地所有权时所涉及到的物权法上的问题。从广义上说，物权的变更包括主体的变更、客体的变更及内容的变更；而严格意义上的物权变更则是客体和内容的变更。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第55页。）土地征收权的行使，使得被征收土地的所有人由集体变为国家。土地征收时土地所有权的变更涉及到土地所有权的取得和丧失——国家取得被征收土地的所有权，而集体丧失了被征收土地的所有权。土地征收也会引起征收土地物权内容的一些变化。就土地征收而言，被征收土地上物权的消灭是相对的消灭。　　土地征收引起的物权变动，属于非依法律行为的物权变动。它不要求具备依法律行为的不动产物权变动的要件，即须为有处分权人所为，须有物权变动的意思表示及须经登记。且因是之故，因土地征收而取得土地所有权，为不经登记即可取得。其中的原因，在于土地征收不依原土地所有人的意思表示而由国家强制力介入便可发生物权变动，且物权的状态亦已明确，不经登记并不妨碍交易的安全。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第77页以下。）经土地征收取得的国有土地所有权不需登记实际上已为实践所采。“土地登记是国家依法对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权和土地他项权利的登记。”（注：原国家土地管理局《土地登记规则》第二条。）　　一般情况下，土地征收引起的土地物权变更，特别是土地所有权变动具有不可逆性，即集体所有的土地一经征收其所有权不能恢复到原来的状态。“已征用二年还不使用的土地，当地县、市人民政府有权收回”；收回的土地，作以下处理：(1)按审批权限，有偿拨给其他符合征地条件的单位使用；(2)“借给生产队耕种。生产队在耕种期间，不准在土地上兴建建筑物和种植多年生作物。国家建设需要使用时，生产队必须立即交还，不得再提出补偿、安置的要求。……”（注：《国家建设征用土地条例》第二十一条。）“生产队”这一概念虽已为生产合作社和集体经济组织所取代，只具有历史意义，但这并不影响对因征收引起的土地所有权变动不可逆性的探讨。

　　对土地征收需对其目的进行严格限制，以防土地征收权的滥用；而对土地征收目的的确定，也直接影响到土地征收权的正当性。上述对经征收的土地不予使用达一定期限的处置方法，存在着逻辑上的混乱。应该是存在征收土地的需要再进行土地征收，即先有需要后有征收。如土地征收达一定期限不予使用，则按审批权限有偿拨给其他符合条件的单位使用，不免产生征收土地后再寻找用地者的嫌疑；而“借给生产队耕种”的情形也是对土地资源的浪费。因此，不能将公共利益需要的原因与国家行使土地征收权的结果颠倒。因征收而引起的土地所有权变动的不可逆性不是没有疑问。　　土地征收引起的土地所有权变动的不可逆性，意味着国有土地总量的增加和集体土地总量的减少。为避免土地征收权的滥用及维持国有土地所有权和集体土地所有权之间必要的静态平衡，当征收的土地不予使用达一定期限或征收土地后不以原目的使用及擅自改变土地用途时，能否恢复原土地所有人的所有权，并非无考虑的余地。另外，土地征收只能以公共利益为目的，而公共利益应是征收土地前就设定了的，否则极有可能造成土地资源的浪费及土地征收权的滥用。公共利益为国家和社会的一个永恒主题，在物权变动上限制土地征收权的滥用时，能否考虑既能保证土地征收权的正当性、又能维护及促进公共利益的办法呢？（注：如上文所说的将土地征收和土地征用分离。再如台湾地区土地法规定了保留征收制度，即举办事业将来所需的土地，在未为需用以前，预为呈请核定并公布其征收的范围，禁止妨碍征收之使用。这对我们应该有所启发。）　　对集体土地的征收，除涉及集体土地所有权外，还涉及土地他项权利，即土地使用权和土地所有权以外的其他土地权利，如抵押权、租赁权等。集体土地所有权的变动，是否、能否引起土地他项权利的变动？在集体土地使用权的抵押中，抵押人可抵押依法承包并经发包方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权；以乡（镇）、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的土地使用权同时抵押。（注：《中华人民共和国担保法》第三十四条，第三十六条。）土地征收的实施，集体土地所有权变更为国有土地所有权后，在集体土地上设定的以集体土地使用权为标的的抵押权因集体土地使用权的消灭而成“虚权”。抵押权为一种期待权；当债务人不能履行债务以集体土地使用权抵押时，因集体土地使用权的消灭而使债权人的债权难以实现。因此，土地征收后如何处理以集体土地使用权为标的的抵押和抵押权的关系以及抵押人和抵押权人之间的关系将是抵押制度的一个难题。土地征收后，集体土地地上权、租赁权一般也消灭，同时也会涉及到对地上权人、租赁权人的补偿问题。这在下文会有所述及。

　　四、土地征收引发的主要问题　　客观地讲，土地征收的社会影响具有两面性。如果土地征收权行使得当，可以增进社会福利，促进土地资源更加有效地利用；但如果滥用土地征收权，则构成对集体及其成员财产权的侵犯。土地征收法律规则的完善及正当程度对土地征收本身有重要影响。在社会转型时期，社会经济秩序的有序化及法律秩序的有序化需要一个过程。在此背景下，重视对土地征收引发的主要问题显得必要而又紧迫。　　土地征收的补偿性问题目前还未进行深入、全面的研究。《土地管理法》规定的补偿费标准是否合理需要进一步考虑。“土地补偿费”应是农地地价的直接体现，而农地地价则为农地所有权在未来年期收益的资本化区域平均价格。由于农地市场的不发达，如何确定农地地价，使其趋于客观、合理需要一个过程。就集体土地的地上权和租赁权而言，土地征收的补偿涉及到地上附着物及青苗的补偿，特别是地上附着物的补偿与集体土地使用权的价值紧密联系，进而言之，也许可以说，集体土地的市场化过程，也是土地征收日益完善的过程。在这过程中，土地征收法律制度如何起到积极的作用，既能促进土地征收的正当性和合理性，又能推动农村土地市场的发展，值得认真研究。　　直到现在，土地仍然是绝大多数农民（户）的安身立命之所在。尽管被征收土地的农民的就业和安置以市场为导向而有多种途径有其可行性，但并不能否认土地是绝大多数农民的主要生产资料。土地作为社会保障的替代物，为占中国人口绝大多数的农民提供了基本的生活保障，在农村的失业保险功能方面也具有十分重要的作用。（注：姚洋：《中国农地制度：一个分析框架》，载林毅夫、海闻、平新乔主编：《中国经济研究》，北京大学出版社，2000年版。）虽然在发达地区，农村居民的绝大部分收入来自农业以外，但土地征收的补偿费和安置费等仍然是被征收了土地的集体经济组织特别是其成员的重要生活保障。因此，土地征收补偿费和安置费的确定标准，应从如何维持社会保障所要求的生活水平出发。实际上，这也是在维护农村的公共利益。土地征收的公共利益目的需要完成，农村的公共利益也不容忽视，否则会助长城乡差别。　　“土地补偿费用归农村集体经济组织所有；地上附着物及青苗补偿费归地上附着及青苗的所有者所有。”（注：《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条。）地上附着物及青苗补偿费的归属容易确定；而土地补偿费的归属则可能引起争端。“农民集体所有的土地依法属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会经营、管理；已经分别属于村内两个以上农村集体经济组织所有的，由村内各该农村集体经济组织或者村民小组经营、管理。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第十条。）集体土地所有权事实上的虚位，（注：参见王卫国：《中国土地权利研究》，中国政法大学出版社，1997年版，第99页。）可能会导致集体经济组织之间因土地征收补偿费的归属发生争端。集体经济组织之间因土地补偿费发生的争端应由物权法调整。

　　土地征收权的滥用，可能造成被征收人的损失。“非法批准征用、使用土地，对当事人造成损失的，依法应当承担赔偿责任。”（注：《中华人民共和国土地管理法》第七十八条。）土地征收权的滥用使当事人造成损失的，可提起物上请求权诉讼。物上请求权的实质，在于物权人在其物被侵害或有被侵害的可能时，有请求恢复物权原状和防止侵害的权利。（注：谢在全：《民法物权论》（上），中国政法大学出版社，1999年版，第36页。）集体上地所有权人和他项权利人的物上请求权是防范滥用土地征收权的有效途径。　　如何调整国家和集体之间的关系，特别是在维持国家和集体之间适当平衡的同时能注重对集体及其成员财产权利的保护，应是一个很有价值的问题。这个问题的研究应从如何实现不同权利主体财产权的一体保护来展开。土地征收是这方面的一个切入点。土地征收引起土地所有权的变动，是所有权社会化的结果，是为了维护公共利益、促进社会福利而削弱财产所有权绝对性的具体体现。保护财产所有权是物权法的一项基本任务，而对土地所有权和使用权设有公法规制措施，是使土地所有权和使用权合乎社会发展的需要。（注：梁慧星：《从近代民法到现代民法——20世纪民法回顾》，载梁慧星主编：《民商法论丛》（第7卷），法律出版社，1997年版。）土地征收是物权法公法化的一个表现。

作者介绍：龙翼飞　中国人民大学法学院教授，博士生导师。 杨一介　中国人民大学法学院博士研究生。

临湘征收土地

临湘市政府办公室

关于切实加强耕地保护严禁非法占用耕地建房的通告

临政通告〔2010〕4号

作者：政府办 文章

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