信用卡诈骗罪司法解释
两高关于妨害信用卡管理的司法解释
（2009年12月16日实施）
最高人民法院最高人民检察院
关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释 （2009年10月12日最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过）
中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院
公告
《最高人民法院、最高人民检察院》已于2009年10月12日由最高人民法院审判委员会第1475次会议、2009年11月12日由最高人民检察院第十一届检察委员会第22次会议通过，现予公布，自2009年12月16日起施行。 中华人民共和国最高人民法院 中华人民共和国最高人民检察院二OO九年十二月三日 为依法惩治妨害信用卡管理犯罪活动，维护信用卡管理秩序和持卡人合法权益，根据《中华人民共和国刑法》规定，现就办理这类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下:
•第五条 使用伪造的信用卡、以虚假的身份证明骗领的信用卡、作废的信用卡或者冒用他人信用卡，进行信用卡诈骗活动，数额在5000元以上不满5万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在5万元以上不满50万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在50万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。
•刑法第一百九十六条第一款第(三)项所称“冒用他人信用卡”，包括以下情形:
•(一)拾得他人信用卡并使用的;
•(二)骗取他人信用卡并使用的;
•(三)窃取、收买、骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网、通讯终端等使用的;
•(四)其他冒用他人信用卡的情形。
第六条 持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行两次催收后超过3个月仍不归还的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“恶意透支”。 有以下情形之一的，应当认定为刑法第一百九十六条第二款规定的“以非法占有为目的”:
• (一)明知没有还款能力而大量透支，无法归还的;
• (二)肆意挥霍透支的资金，无法归还的;
• (三)透支后逃匿、改变联系方式，逃避银行催收的;
• (四)抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的;
• (五)使用透支的资金进行违法犯罪活动的;
• (六)其他非法占有资金，拒不归还的行为。
• 恶意透支，数额在1万元以上不满10万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额较大”;数额在10万元以上不满100万元的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额巨大”;数额在100万元以上的，应当认定为刑法第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。 • 恶意透支的数额，是指在第一款规定的条件下持卡人拒不归还的数额或者尚未归还的数额。不包括复利、滞纳金、手续费等发卡银行收取的费用。
• 恶意透支应当追究刑事责任，但在公安机关立案后人民法院判决宣告前已偿还全部透支款息的，可以从轻处罚，情节轻微的，可以免除处罚。恶意透支数额较大，在公安机关立案前已偿还全部透支款息，情节显著轻微的，可以依法不追究刑事责任。
诈骗罪最新司法解释
诈骗罪最新司法解释
诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互
联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形
之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪
处罚。利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚
：（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；
达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当
依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
被解释自2011年4月8日起施行。
电信诈骗犯罪司法解释的理解与适用２ １ 年 ｌ 月 ０ １ １上海政法学 院学报 （ 法治论丛 ） Ｊｕ ｎ ｌｏ ｈ ｎ ｈ ｉＵｎｖ ｒｉ ｆＰ ｌ ｉａ Ｓ ｉｎ ｅ＆ Ｌ ｗ ｏ ｒ ａ ｆＳ ａ ｇ ａ ｉ ｅｓｔ ｏ ｏｉ ｃｌ ｃｅ ｃ ｙ ｔ ａＶＯ ．２ Ｉ ６． ＮＯ． ６ＮＯ ． ２ １ Ｖ． ０ ｌ● 司 珐 雾 务 电信诈骗犯罪司法解释的理解与适用 孟 庆 华 （ 河北 大学，保 定 ０ ０ １ ２） ７ ０摘 要 ：诈骗罪“ 额较 大” 数 立案标准应 当提 高、统一 ，电信诈骗 与普通诈骗犯 罪的 “ 额较 大” 数 也应 有 所 区别 对 诈 骗 既 有 既遂 又有 未遂 而 “ 以诈 骗 罪既 遂 处 罚 ” ，这 实 际上 是 采 用 了吸 收 犯 的 吸 收 原 则 。 实 施 电信 诈 骗 的 实行 犯 当 然具 有 “ 电信 诈骗 犯 罪 的故 意 ” 而 帮助 实行 犯 实施 电信诈 骗 的 帮助 犯在 “ ， 明知 他 人 实施诈骗犯罪” 时而提供帮助 ，其在 主观 上也就随之而具有 了帮助 实施 “ 电信诈骗犯 罪的故意” 。当一行为 “ 同时 构 成 诈 骗 罪 和 招 摇 撞 骗 罪” ， 由于 诈 骗 罪 与 招 摇 撞 骗 罪 在 逻 辑 上 具 有 包容 或 交 叉 关 系， 该 种 情 形 时 应 构 成 法 条 竞 合 而 非 想 像 竞合 。 关 键 词 ： 电信 诈 骗 ；诈 骗 罪 ； 招 摇 撞 骗 罪 中图分 类号 ：Ｄ ６ Ｆ ２ ５ 文献 标识 码 ：Ａ 文章 编号 ： １ — ５ ２ ２ １ ） ６ １ ３ Ｏ ７ ９ （０ １ ０— 一 ９ ６４ ０ ２ “ 电信 诈骗 犯罪 ” ，学 界 又有 “ 信息 诈骗 犯罪 ”或 “ 机短信 诈骗 犯罪 ”等称 谓 ，就是借 助 电信技 手术的信息传播功能，通过向不特定的人群发布虚假信息，以此骗取公私财物的犯罪行为 。 为了有效 ① 惩治此类 “ 电信诈骗犯罪” ０ 年 ３ １ ，２ １ １ 月 日，最高人民法 院、最高人民检察院联合颁发了 （ （ 关于办 理诈骗刑事案件具体应用法律若干 问题的解释》 （ 以下简称两高 办理诈骗案件解释 ，其中除了对 ） （ （ 刑法 第 ２６ ６ 条诈骗罪规定的 “ 数额较大” 数额 巨大” 数额特别 巨大” 其他严重隋节” 其 、“ 、“ 、“ 、“ 他特别严重情节”等术语作出具体解释外， 还重点对 电信诈骗犯罪的既遂未遂 、 共同犯罪的界定及其 冒充国家工作人员进行诈骗的定性等问题作出了带有指导性的解释规定。毫无疑问， 两高 办理诈骗 案件解释 的正式出台， 对司法实践中审理 电信诈骗案件将具有十分重要的导向作用。本文仅围绕两 高 办理诈骗案件解释 中的几个 “ 电信诈骗犯罪条款”而加以探讨分析 ， 期望对司法人员准确理解 适用该 司 法解释 进 而惩 处此 类 电信诈 骗 犯罪分 子有 所裨 益 。 一、电信 诈骗 犯罪 “ 数额较大 ”立案标 准的理解与适用 目前 ，电信诈骗犯罪 尚无独立的罪名 ， 应归属于带有普通法条性质的 刑法 第 ２６ ６ 条规定的诈 骗罪范畴。因此 ， 要确定电信诈骗犯罪的立案标准 ， 只要 明确诈骗罪的 “ 数额较大”标准即可。关于 诈骗罪的 “ 数额较大”标准，主要依据是 １９ 年 ｌ 月 ２ 最高人 民法院 （ ６ ９ ２ ４日 （ 关于审理诈骗案件具体 应用法律的若干问题 的解释 （ 以下简称最高法 审理诈骗案件解释 ）中第 １ 条规定，即诈骗公私财 物数额较大的，构成诈骗罪 ，而 “ 数额较大”为个人诈骗公私财物 ２ ０ 元以上。由于该司法解释同 ００作 者单位 ：河北 大学政法学 院 收稿 日期 ：２ １ ＿１ 一 ９ ０ ｌ ０ Ｏ ① 欧阳颖思： 探讨 电信诈骗之特殊性》 法制与社会 ２ １ 年第 １ 期，第 ２８页。 ， ００ ４ ７ １３ ・ ２ 时作 出 了 “ 求性 ”规定 ，各 省 、 自治 区 、直辖市 高级 人 民法 院可 根据本地 区经济发展状 况 ，并 考虑 要社会治安状况 ，在 “０ ０ ２ ０ 元至 ４０ 元”的幅度内， ００ 分别确定本地 区执行的个人诈骗 “ 数额较大”的 具体 数额 标准 ， 并报最 高人 民法 院备 案 。 因此 ， 各地 确 定 了不 同 的诈 骗罪 “ 数额较 大”的标 准 。例 如 ， 北京 市 、河南省 、江 苏省等 规定 ，诈 骗罪 的立案标 准 “ 数额 较大 ”为 ３ ０ 以上 ；上海 市诈骗 罪 的 ０ ０元 立 案标准 “ 额较 大”为 ４ ０ 以上 ；四川 省诈骗 罪 的立案标 准 “ 数 ０ ０元 数额 较大 ”为 ２ ０ ０ ０元 以上 。 两高 办 理诈 骗案件 解释 第 ｌ 规定 ： 骗公 私财物 价值 ３ ０ 条 诈 ０ ０元至 ｌ 元 以上 的 ，应 当认 定 万为刑法第 ２ ６ ６ 条规定的 “ 数额较大” 。比较两高 办理诈骗案件解释 与最高法 审理诈骗案件解释 在诈骗罪 “ 数额较大”的规定，可 以看出至少有两点重要差异 ：（）主体有变化。１９ 年的 审理 １ ９６诈骗 案件 解释 在 主体上 单独 由最高 人 民法 院作 出 ，而 ２ １ 年 的 办理诈 骗案件 解释 在 主体上 却 ０ １由最高人 民法院与最高人民检察院联合作出。尽管从司法解释的主体资格来看， 最高人民法院与最高 人 民检察 院 既可 以单独作 出司法解 释 ， 也可 以联合 共 同作 出司法 解释 ， 以联 合共 同作 出司法解 释为 但佳， 因为单独 由最高人民法院或最高人 民检察 院一家作出司法解释， 有可能会使另一家未参与作 出司 法解释的， 不积极或者不配合执行作出司法解释 ， 这当然会不利于该司法解释的贯彻执行。（） ２ 立案 标 准 的提 高 。 １９ ９６年最 高人 民法 院 （ 理诈骗 案件 解释 ） 《 审 ）规定 的诈骗 罪 “ 数额 较大 ”在 “００元至 ２０ ４ ０ 元 ”的幅度 内；而 ２ １ 年 的 办理诈 骗 案件解 释 规定 的诈骗 罪 “ ００ ０１ 数额 较大 ”在 ３０ ００元至 １ 万 元的幅度 内， 较前者最低数额仅提高了 １０ 元 ，而最高数额则提高的比例较多，即从 ４ ０ 元提高到 ００ ００ １ 万元。最高人民法院新闻发言人、办公厅副主任孙军工作了补充性的适 当说明：“ 尽管从理论上讲 ， 诈 骗罪定 罪量刑 的数额标 准应 当随着经济 社会 的发展作相 应提高 ， 但是诈骗 犯罪 的发案形势依 然严 峻 ， 故 综合 各方 意 见 ，对诈 骗 罪的最 低人 罪 标准 仅进 行 了微 幅调整 。 ”①笔者认为，在两高 办理诈骗案件解释 确定的诈骗罪 “ 数额较大”定罪标准 问题上 ，至少还有 如 下几 个 问题 值得 探讨 ： （）诈骗罪 “ 额较 大”立 案标 准应 当提高 。两 高 办理诈骗 案件 解释 目前 所定 的诈骗 罪 “ １ 数 数 额 较大 ” 的最低标 准是 ３０ 元 ，仅 比 １９ 规定 的诈 骗罪 “ ００ ９６年 数额 较大 ” 的最 低标 准 ２ ０ ００元提 高 了 １０ 元 ， ００ 这是与同期工资数额增长不成 比例的。根据国家统计局公布的数据，１９ 年全国城镇单位 ９６在 岗职工平均工资为 ６ １ 元 ， ０ ０ ２０ ２ １ 年全国城镇单位在岗职工年平均工资为 ３ １７ ，２ １ 年的工资 ７４ 元 ００数 额增 长是 １９ 的近 ５ 。单从北 京市 来看 ，１９ ９６年 倍 ９７年北京 市职 工年平 均工资 ｌ０９元 ，２ １ 年 北 １ １ ００ 京 市职 工年 平均工 资 ５ ４ ５ ，２ １ 的工资数 额增 长是 １９ 的近 ４５倍 。如果参 照工资数 额增 ０１ 元 ００年 ９７年 ． 长 的 比例 ，那 就应 当将 诈骗 罪 “ 额较 大 ”的最 低标 准确 定为 １ 元 才妥 当 。 数 万 （）诈骗罪 “ ２ 数额较大”立案标准应当统一。在两高 办理诈骗案件解释 第 ｌ 中值得关注的 条是 ，“ 适应 我 国不 同地 区之 间、城乡 之间经济 社 会发展 不尽平衡 的实 际 ， 为 司法 解释拉 大 了诈 骗罪 “ 数 额 较 大”的起 点 幅度范 围 ，规定诈 骗 ３ ０ 元 至 １ ００ 万元 以上 的为数 额较大 。 而且 ，“ ”② 数额 较大 ”的具 体数额 标准 由 “ 省 、自治 区 、 辖市高 级人 民法 院 、 民检 察 院可 以结 合本地 区经济 社会 发展状 况 ， 各 直 人 在前款规定的数额幅度 内， 共同研究确定本地区执行的具体数额标准 ， 报最高人民法院、 最高人民检 察院备案。 ”这其 中存在的问题是 ：依据 “ 我国不同地 区之间、城乡之间经济社会发展不尽平衡的实 际” 而且由 “ ， 各省、自治区、 直辖市高级人民法院、 民检察 院”来确定各地的诈骗罪 “ 人 数额较大” ， 这就导致了全国各地的诈骗罪 “ 数额较大”标准是不一致的，而这种不一致的诈骗罪 “ 数额较大”标 准又必须统一适用刑法规定的诈骗罪法定刑来处罚。因此 ， 从统一适用刑法规定的诈骗罪法定刑来处 罚的结局来看 ， 其前提条件 “ 不一致的诈骗罪 ‘ 数额较大’标准”也必须统一为 “ 一致的诈骗罪 ‘ 数 ① 温如军：（ 高法：发诈骗短信 ５ ０ 条可判十年》 法制晚报 ２ １ 年 ４月 ７日。 《 最 ００ ， ０１ ② 白龙 、李润达：《 热点解读：发送诈骗信 息逾 ５０ 条可定罪） 人民 日报 ２１ 年 ４ ８日。 ００ ） ， ０１ 月 ・１４ ２ 额较 大 ’标准 ”才 与其 更加 相符 。 （） 电信诈 骗 与普通诈 骗 犯罪 的 “ 额较 大” 也应有 所 区别 。电信 诈骗 犯罪涉 及 的人数 比较 多 ， ３ 数 涉及的地区也比较广泛， 甚至还包括我国的港澳台地 区以及境外国家的发达与不发达地区， 在此复杂 背景、复杂情形下，如果将 电信诈骗与普通诈骗犯罪的 “ 数额较大”作同一标准规定， 那将会带来诸 多司法实践上的认定及其涉案人数众多、 打击面过宽等多种问题 。因此，以笔者所见 ，电信诈骗与普 通诈骗犯罪的 “ 数额较大” 立案标准应当作 出区别性规定 ， 可以适当提高 电信诈骗犯罪的 “ 数额较大” 标准 ，例如可在普通诈骗的 “ 数额较大”最低立案标准 ３ ０ 元的基础上 ，将电信诈骗犯罪的 “ ００ 数额 较大”标准提高为 ５ ０ 元。另外 ，电信诈骗犯罪的 “ ００ 数额较大”立案标准也应当统一规定。 目前我 国对普通诈骗犯罪的 “ 数额较大”立案标准是 由 “ 各省 、自治区、 直辖市高级人民法院、 人民检察 院” 来确定的 ， 是极不统一的 “ 数额较大”立案标准 ， 这对电信诈骗犯罪往往带有跨地 区、 国境特点是 跨非常 不适 应 的 ，而要 适应 电信 诈 骗犯 罪 的这个 特 点 ，那 就 极有 必要 统一 全 国各地 的 电信诈 骗犯 罪 的 “ 数额 较大 ”立 案标 准 。 二 、电信 诈骗 犯罪既遂未遂条款的理解与适 用 两高 （ （ 办理诈骗案件解释》第 ５ 条、 ６ 第 条规定 ， 分别规定了电信诈骗未遂的标准及其限制条件、 电信诈骗未遂的种类、 电信诈骗未遂作为量刑情节的处罚、 诈骗既有既遂又有未遂的处罚等几种情形 ， 明确这几种情形将有助于对 电信诈骗未遂的理解与适用。 １电信诈骗未遂的标准及其限制性条件 问题。在刑法学界 ， ． 区分诈骗罪的既遂与未遂 的标准主要 有 “ 控制说” 失控说” 失控加控制说” 损失说”等观点，多数学者赞 同 “ 、“ 、“ 、“ 控制说”作为区分诈 骗罪的既遂与未遂的标准。“ 失控说”与 “ 损失说”主要是从被害人一方来要求的；“ 控制说”则是从 行为人一方来要求的， 但它包含 了被害人一方的 “ 失控说”与 “ 损失说” ，当然 ，“ 控制说”也能包括 “ 失控加控制说” 从而使 “ ， 失控加控制说”变得无单独存在的价值 。“ 控制说”认为，“ 犯罪既遂与否 的标准是刑法分则对该种犯罪的构成要件是否齐备 ， 齐备则为既遂， 不齐备则为未遂。我国刑法 中诈 骗罪的构成要件是行为人以虚构的事实和隐瞒真相的方法造成了非法 占 有他人财物的犯罪结果。 因此 ， 非法 占有财物的犯罪结果是否发生是诈骗罪既遂与未遂的区分标准。① 诈骗之既遂未遂标准 ，应以行 为人是否取得对公私财物的实际控制和支配为界限。实际控制被骗财物， 并非指财物一定就在行为人 手 中 ，而只要 该行 为人 能够支 配处理 即可 ，即控 制说 。②１９ 年最 高人 民法 院 审理诈 骗案件解 释 ） ９６ ） 就采纳了 “ 控制说”作为界定标准 ，即规定 ：“ 已经着手实行诈骗行为，只是 由于行为人意志以外的 原因而未获取财物的，是诈骗未遂 。诈骗未遂 ，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。 ” 但是 ，２ １ 年两高 办理诈骗案件解释》第 ５ ０１ 条对此作了修改 ，重新规定为 ：“ 诈骗未遂 ，以数 额 巨大的财物为诈骗 目 标的 ，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 ”比较两条规定可以看出， “ 已经着手实行诈骗行为 ， 只是 由于行为人意志以外的原因而未获取财物的， 是诈骗未遂” 这条规定 ， 已被删除， 它所带来的问题是：该被删除的条款是否还具有效力呢？笔者认为 ， 从司法解释的效力来 看， 如果有前后两个相同的司法解释 ， 新的司法解释肯定是优于 旧的司法解释； 但是， 如果前后两个 司法解释是不相同的，那就都可能存在适用效力 。例如，１９ 年最高人民法 院 （ ９６ 审理诈骗案件解释） ） 规定的 “ 诈骗未遂 ”概念 ，而在 ２ １ 年两高 办理诈骗案件解释 第 ５ ０ １ 条未再作规定，对此情形可 有两种解释 ：一是先前司法解释已作过规定，“ 诈骗未遂”概念争义不大或者已达成共识，没有必要 ① 钱叶六：（ （ 诈骗罪既遂与未遂认定标准刍 ， 南京经济学院学 议》 报》２０ 年第６ ０２ 期， ６ 页。 第 ７ ② 张瑞军：（ （ 论诈骗罪既 逢认定的标准及其具体应用） 内蒙古财经学院学报（ ） ，《 综合版ｊ ００ 》２１年第２ 期， １５ 第 Ｏ 页。・１５ ・ ２ 再作 规定 ；二是 先前司法 解释 已作规 定有 问题 ，后 面的 司法解释 将其 删除 ，表 明对先 前所作规 定 的修 正。笔者更倾向于赞同前一种解释 ， 认为先前司法解释作过规定的 “ 诈骗未遂”概念仍有效力， 后面 的司法解释在此 “ 诈骗未遂”概念的基础上 ，又附加了 “ 以数额 巨大的财物为诈骗 目标的” 限制性 条件 ，这表明构成 “ 诈骗未遂”的条件 比先前司法解释规定得更加严格。 ２ 电信诈骗未遂的种类 问题。从公安机关查处电信诈骗犯罪的实践来看 ， ． 其难点主要在于证据查 处难 、取证难 。 因此 ，要严厉 打 击 电信诈 骗 ， 需要通 过司法 解释 及时解 决 电信 诈骗 中遇到 的证 据难 就以认定 问题 。为此，司法解释针对 电信诈骗行为查处难 、 取证难 ， 诈骗数额往往难以查清的实际，根 据刑法总则有关犯罪未遂的规定，专门规定了电信诈骗未遂的基本类型 ： 即两高 办理诈骗案件解 ①释》第 ５ 第 ２ 规定 的三种 电信诈骗 未遂 ：利用 发送短 信 、拨 打 电话 、互 联 网等 电信 技术手段 对不 条 款特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证 ，具有 ：（）发送诈骗信息 ５０ 条以上的；（）拨打诈骗 １ ００ ２ 电话 ５ ０ ０ 人次以上的；（ ）诈骗手段恶劣、危害严重的情形之一的，构成电信诈骗未遂。由此可见 ， ３ 司法解释作如此规定的重要价值在于 ： 根据发送诈骗信息的数量或拨打诈骗电话的次数 ， 也可以定罪 追责 ， 这将极大地方便查处和取证，也会大大提高打击的效率。发送短信的条数和拨打电话的次数 ， 通常会在有关机器设备中留下 电子记录， 调取这些记录就可以获得证据、 证实犯罪。在诈骗数额难以 证 实 的情 况 下 ，采取这 种特 殊 的定罪标 准 ，将大 大提高 电信诈 骗被 定罪判 刑 的风险 ，定 能起到 良好 的 预 防效 果 。② 笔者认为， 理解适用这三种类型的电信诈骗未遂 ， 当注意如下几个问题 ：（ ） 应 １ 这三种类型的电 信 诈骗未 遂 ，有一个 共 同的前提 条件 ：耳 “ 利用 发送短 信 、拨打 电话 、互联 网等 电信 技术手 段对 不特 定多数人实施诈骗 ， 诈骗数额难以查证” 。这个共同的前提条件实际上表明； 只有在 “ 利用发送短信、 拨打电话 、 互联 网等 电信技术手段对不特定多数人实施诈骗， 诈骗数额难以查证”的前提条件下 ， 才 有可能构成电信诈骗未遂的三种类型；否则 ， 如果不具备该前提条件 ，而是 “ 利用发送短信 、 拨打电 话、互联网等 电信技术手段对不特定多数人实施诈骗 ，诈骗数额能够查证的” ，那就应该构成普通诈 骗未遂 ， 却非构成 电信诈骗未遂 。（ ） ２ 这三种类型的电信诈骗未遂是 “ 犯罪未遂”与 “ 诈骗未遂 ”的 具体化 ，它首先符合 刑法 第 ２ 条第 １ ３ 款规定的 “ 犯罪未遂”定义 ，即 “ 已经着手实行犯罪，由 于犯 罪分 子意志 以外 的原 因而未得 逞 的 ，是犯 罪未遂 ” 。同时 ，它 也符 合 １９ 年 最高 人 民法 院 （ ９６ （ 审理 诈骗案件解释 中所规定的 “ 诈骗未遂”定义 ，即 “ 已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以 外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂” ３ 。（ ）这三种类型的电信诈骗未遂与普通诈骗未遂的适用范 围与构成条件是否相同昵？笔者认为，两者是不相同的。按照两高 办理诈骗案件解释 第 ５ 条第 １ 款规定的两种 “ 诈骗未遂” 一是 “ ， 以数额巨大的财物为诈骗 目标的诈骗未遂” ；二是除前种外的 “ 具 有其他严重情节的诈骗未遂” 。普通诈骗未遂属于 “ 以数额巨大的财物为诈骗 目标的诈骗未遂” 而 电 ， 信诈骗未遂的三种类型则属于除前种外的 “ 具有其他严重情节的诈骗未遂” 。 ３ 电信诈骗未遂作为量刑情节的处罚问题 。犯罪未遂作为量刑情节的处罚依据是 刑法》第 ２ ． ３ 条第 １ 款规定 ，“ 对于未遂犯，可 以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 ”但是，该条款只是原则性规定 ， 适用具体罪的未遂作为量刑情节时 ， 还应该 由具体罪的法定刑 中的量刑幅度来决定。根据两高 办理 诈骗案件解释 规定了电信诈骗未遂作为量刑情节的两种 隋形 ：一种是将电信诈骗未遂作为 刑法 第 ２６ ６ 条诈骗罪规定的 “ 其他严重情节” ；另一种是将 电信诈骗未遂作为 刑法 第 ２６ ６ 条诈骗罪规 定的 “ 其他特别严重情节” 。这两种量刑情节在适用具体的诈骗罪量刑幅度与最终确定的刑罚轻重上 会有明显的重要差异。 ① 杨维汉 、陈菲： 电信诈骗 “ 罪与罚” ， 人 民法院报》２１ 年 ４ ８日。 》 ０１ 月 ② 阮齐林： 以短信数量定罪将遏制电信诈骗》 （ ，（ 光明 日报》２ １ 年 ４ １ ０１ 月 ３日。１６ ２ 刑法 第 ２ ６ ６ 条规定的诈骗罪法定刑共有三个量刑幅度 ： 一是 “ 诈骗公私财物 ， 数额较大的， 处 三年以下有期徒刑 、 拘役或者管制， 并处或者单处罚金” 二是 “ ； 数额巨大或者有其他严重情节的， 处 三年以上十年 以下有期徒刑 ，并处罚金” ；三是 “ 数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年 以上有期徒刑或者无期徒刑， 并处罚金或者没收财产” 。根据两高 （ 《 办理诈骗案件解释 第５ 条第 １ 款 规定：“ 发送诈骗信息 ５０ 条 以上的” 拨打诈骗电话 ５０ ００ 、“ ０ 人次以上的”与 “ 诈骗手段恶劣、危害严 重的”等三种电信诈骗未遂 ， 应当认定为刑法第 ２６ ６ 条规定的 “ 其他严重情节” 以诈骗罪 （ ， 未遂）定 罪处罚，即在诈骗罪的第二个量刑幅度的 “ 数额 巨大或者有其他严重情节的， 处三年以上十年 以下有 期徒 刑 ，并处 罚金 ” 中确定 刑 罚 。 根据两高 办理诈骗案件解释 第 ５ 条第 ２ 款规定 ： 实施前款规定行为 ， “ 数量达到前款第 （ 、 一） （ 二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六 十六条规定的 ‘ 其他特别严重情节 ’ 以诈骗罪 （ ， 未遂 ） 定罪处罚。 ”该条款规定表 明 ： 利用发送短信、 拨打 电话 、互联 网等 电信技术 手段对 不特 定多数 人 实施诈 骗 ，诈 骗数额 难 以查证 ，具有 “ 发送诈 骗信 息５ 万条以上的”与 “ 拨打诈骗 电话 ５０ 人次以上的”与 “ ００ 诈骗手段特别恶劣 、 危害特别严重的”等 三种电信诈骗未遂 ，应当认定为刑法第 ２６ ６ 条规定的 “ 其他特别严重情节” ，以诈骗罪 （ 未遂 ）定罪 处 罚 ，即在 诈骗 罪 的第 三个 量刑 幅度 的 “ 数额 特别 巨大 或者有 其他特 别严 重情节 的 ，处 十年 以上有 期 徒刑或者无期徒刑 ，并处罚金或者没收财产”中确定刑罚。 ４ 诈骗既有既遂又有未遂的处罚问题。两高 办理诈骗案件解释 第 ６ ． 条规定：“ 诈骗既有既遂 ， 又有未遂 ， 分别达到不同量刑幅度的， 依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既 遂处罚。 ”笔者认为，理解与适用本条规定 ，可分两种情形来看待 ： （）“ １ 诈骗既有既遂 ， 又有未遂 ， 分别达到不同量刑幅度的， 依照处罚较重的规定处罚” 此种情 ， 形又分为两种： 一是诈骗既遂达到较重量刑幅度 ， 而诈骗未遂达到较轻量刑幅度 ， 此时可依照诈骗既 遂达到较重量刑幅度的规定处罚 ；二是诈骗既遂达到较轻量刑幅度 ，而诈骗未遂达到较重量刑幅度， 此时可依照诈骗未遂达到较重量刑幅度 的规定处罚。“ 即若未遂部分犯罪数额小于或相当于既遂部分 ， 因此时对未遂部分的处罚必然轻于既遂部分 ， 则以既遂部分的量刑为基准从重判处； 若根据未遂部分 的犯罪数额及未遂情节等量 刑仍重于既遂部分 ，则应以未遂部分的量刑为基准从重处罚。 例如 ， ”① “ 发送诈骗信息 ５ 万条 以上的” 电信诈骗未遂与 电信诈骗达到 “ 数额 巨大或者有其他严重情节的”的 既遂，两者分别在刑法第 ２ ６ ６ 条诈骗罪规定的第三个量刑幅度 “ 数额特别巨大或者有其他特别严重情 节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑 ，并处罚金或者没收财产” ，与刑法第 ２ ６ ６ 条诈骗罪规定的 第二个量刑幅度 “ 数额巨大或者有其他严重情节的 ，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金” ，此 时应以电信诈骗罪未遂处罚， 以电信诈骗罪既遂处罚， 若 则会适用低于 电信诈骗罪未遂的第二个量刑 幅度来确定刑罚 ，这是有违两高司法解释所作 “ 依照处罚较重的规定处罚”规定的。 （ ）“ ２ 诈骗既有既遂 ，又有未遂，达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 ”笔者认为 ， 理解与 适用本条规定，首先应当注意 “ 达到同一量刑幅度”的限制性条件 ， 如果缺少这个限制性条件 ， 如果 不是 “ 达到同一量刑幅度” 而是在 “ 不同量刑幅度” 那就有可能不 “ ， 以诈骗罪既遂处罚” 而可能 “ ， 以 诈骗罪未遂处罚 。 ”其次 ， 对诈骗既有 既遂又有未遂 ， “ 而 以诈骗罪既遂处罚” 这实际上是采用了吸 ， 收犯的吸收原则。有学者认为， 在同一个犯罪 中， 只能有一个犯罪形态 ， 不可能同时存在数个不同的 形态。所以，既遂犯吸收未遂犯不是吸收犯的一种表现形式。② 笔者认为 ，固然在同一个犯罪中不可 能同时存在既遂与未遂两形态是符合犯罪停止形态基本原理的，但在相同或者不相同的两个犯罪中， ① 徐竹苋：《 对诈骗 罪未遂 问题 的探 讨 （ 家天地》２０ 年第 ８ ，（ 企业 ０７ 期，第 ８ ５页。② 杨国举：（ 《 吸收犯研究》 ，中国 检察出 版社 ２１年版，第１９ ００ ６ 页。・１７ ・ ２ 却不能否认其 中一罪形态为既遂而另一罪形态为未遂 的情形， 这就难免存在既遂犯吸收未遂犯的吸收 关系。另外 ， 吸收犯的 “ 重行为吸收轻行为的吸收关系” 其中也包含着既遂吸收未遂的吸收关系。而 ，在 两高 办理 诈骗 案件解 释 第 ６条规 定 中 ，非常 明显地 表露 了 “ 既遂 吸收未遂 的吸收 犯原则 ” 。例 如，“ 发送诈骗信息 ５ 万条以上的”电信诈骗未遂与电信诈骗达到 “ 数额特别巨大”的既遂 ，两者均 在 刑法 第 ２６ ６ 条诈 骗罪 规定 的 “ 数额 特别 巨大或 者有其 他特 别严重情 节 的 ，处 十年 以上有 期徒 刑或者 无期徒刑 ， 并处罚金或者没收财产”的量刑幅度 内， 此时应以电信诈骗罪既遂处罚， 中的电信诈骗 其未遂 既不作 单独 处罚 ， 不与 电信 诈骗 罪既遂 实行数 罪 并罚 ， 也 它等 于被 电信诈骗 罪既遂 的处罚 所吸 收 。 三 、电信诈骗 的共同犯罪条款 的理解与适用 两高 办理诈骗案件解释 第 ７ 条规定：“ 对明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、 通讯工具 、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。 ”笔者认为，理解 与适用 本条 电信诈 骗 的共 同犯罪规 定 ，可 从 以下几 点来把 握 ： １ 电信 诈骗 的共 同犯罪 主体为 二人 以上 ， 即二人 以上 都必 须是达 到 ｌ 岁的 刑事责任 年龄 、具 ． ６周有刑事责任能力的人。如果是其中达到刑事责任年龄、具有刑事责任能力的人，而利用未达到 ｌ 周 ６ 岁的刑事责任年龄或者没有刑事责任能力的人共同去实施危害社会的行为 ， 则不能构成共同犯罪， 此 时可按 单独 犯罪 的间接 正犯处 理 。近 年来 ， 参与 实施 电信诈骗 的共 同犯罪 人数 也越来越 多 ， 往是数 往 以百 计 。例 如 ，２ １ 年 １ 月 ２ ０ ０ ２ ９日，我 国公安机 关协 同菲律 宾国家 调查局 破获 的一起跨 国 电信 诈骗 大 案 ，抓 获 电信 诈骗犯 罪嫌 疑人 １８ 。２ １ 年 ６月 ９日，海 峡两 岸和柬 埔寨 、印尼 、马来 西亚 、泰 国 ７人 ０１警方 同步行动 ， 成功摧毁一个 由台湾人组织操控的特大跨国、 跨两岸 电信诈骗犯罪集 团， 先后抓获犯 罪嫌 疑人 ５ ８ 。①电信诈 骗共 犯主体 的人数 众多 ，表 明 了此种共 犯 的社 会危 害性也相 对较 大 ， 因而 ９名 有必 要 给予重 点 打击 ，并对 实施 电信 诈骗 的共 犯予 以严厉 惩 治 。 ２ 电信诈骗的共 同犯罪在主观上必须具有共同犯罪故意。刑法学界通说认为，“ ． 共同犯罪故意是 二人以上对于共同犯罪行为具有同一认识的基础上 ， 对其所造成的危害社会的结果的希望或放任的心 理状态。共同犯罪故意使得各共 同犯罪人的行为彼此联系，相互默契，结合成一个统一的犯罪行为 ， 共同导致危害结果的发生。 ② ” 电信诈骗犯罪的共同故意是在 “ 共同犯罪故意”基础上的展开或者是具 体化。关于电信诈骗犯罪共同故意的界定 ， 两高 办理诈骗案件解释 第 ７ 条规定虽然是从帮助犯的 角度 来界定 “ 电信 诈骗 的共 同犯罪 ” ，但 它却清 楚地表 明 了实施 电信诈骗 的实行 犯与帮 助犯二 者所 具 有的 “ 电信 诈骗犯 罪 的共 同故 意” ，即实施 电信诈 骗 的实行犯 当然具有 “ 电信诈骗 犯罪 的故意 ” ，而帮 助实行犯实施 电信诈骗的帮助犯在 “ 明知他人实施诈骗犯罪”时而提供帮助 ， 其在主观上也就随之而 具有 了帮助 实施 “ 电信 诈骗 犯罪 的故意 ” ，因此 ，实行犯 与帮助 犯两者 均具有 实施 “ 电信 诈骗犯 罪 的 故意 ” 。有学者认为，电信诈骗分工精细， 各阶段行为相对独立， 认定共同犯意难。对全面操作指挥的主 犯 ，根据事实认定其诈骗的主观故意虽然难度不一定大，但电信诈骗的主犯一般都难以抓获。而对境 内的具体实施者 ， 虽然容易抓获 ， 但因其相互之间联系少，相对独立 ， 在认定其共同故意上有难度。 ③ 但笔者认为，虽然认定 “ 电信诈骗犯罪的共同故意”有一定难度，但也必须要加以认真查明、确定， 因为它是成立 电信诈骗共同犯罪的主观要件 ， 如果缺乏该主观要件 ， 那么就不能认定构成 电信诈骗的 ① 李恩树： 电信诈骗产业化类似传销组织》 法制 日 ， 报 ２ １ 年 ６月 １ ０１ ７日。② 黄海凤： 论共同犯罪中的共同犯罪故意》 （ ，（ 民营科技》２１ 年第１ 期，第１５ ００ １ ２ 页。 ③ 周小良、雍易平：（ （ 电信诈骗犯 罪的特点与惩防对策》 （ ，（ 法制与社会 ２１ 年第 ２ 期 ，第 ８ 页。 ００ ２ ９ １８ ・ ２ 共 同犯罪。例如 ，在实践中查处的如下违法行为 ：“ 一些银行未落实实名开办账户的制度，为公安机 关确定犯罪嫌疑人身份增添了障碍； 一些电信企业为来 自境外的电话违法提供接入服务 ， 且对任意改 号软件封堵乏力 ；一些企业违法贩卖公民个人身份证号码、手机号码、购房信息、银行储蓄等信息 ， 给犯罪分子实施诈骗提供了更多辅助条件。 ① ” 对这些 “ 给犯罪分子实施诈骗提供了更多辅助条件”违 法行为的帮助者 ， 如果能够查明属于 “ 明知他人实施诈骗犯罪”而提供帮助 的， 那就应当认定该帮助 者与实行犯具有 “ 电信诈骗犯罪的共同故意” ，可对该帮助者 “ 以共同诈骗犯罪论处” 。 ３ 电信诈骗的共同犯罪在客观上必须具有共同犯罪行为。需要指出， ． 共同犯罪中的 “ 共同犯罪行 为”并非是 “ 完全相同的犯罪行为” ，它是指各共犯人都实施了同一犯罪构成的行为，而且各共犯人 的行 为在共 同故 意支 配下相 互配合 、相互 协调 、相互 补充 ， 成一 个整体 。在 发生 了危害结 果的情 况 形下， 各共犯人的行为作为一个整体与危害结果之间具有因果关系。 据此 ， 电信诈骗的共同犯罪中， ② 在 “ 共同诈骗犯罪行为” 以界定为 “ 可 实施了同一诈骗罪构成的行为” 包括实施 电信诈骗犯罪过程中各 ，个成员的具体分工行为 ： 有的专门负责购买手机、手机卡； 有的专 门负责利用虚假身份证开设银行账 号 ；有的专 门负责群发短信 ；有的负责接听电话与被害人周旋 ；有的则专门负责取款 ；一旦得逞后 ， 立即注销、 丢弃所用卡号或者直接更换新的通讯工具继续诈骗。通过这样周密的布置和分工合作 ， 犯 罪分子达到成功骗取钱财又有效逃避侦查打击的目的。③ 另外 ，有的电信诈骗集团分工细致 ，分为几 个小组。第一组负责打电话 ，有的 “ 扫号段” ，有的则获得个人资料后有针对性地拨打。如果对方质 疑 ，就谎称 “ 我帮你转到公安局或检察院” 。第二组人员则冒充警察或其他身份 ，有些罪犯甚至制造 了逼真的背景音乐，受害人在 电话里能听到对讲机 中喊 “ 某某派出所”的声音 。钓上 “ 饵”后， 第三 组负责加固，提供账号或者转账方式。 这些分为三组所实施的电信诈骗行为也都是围绕 “ ④ 同一诈骗 罪构成的行为” ，均可界定为 “ 共同诈骗犯罪行为” 。 ４ 电信诈骗共同犯罪的刑事责任 问题 。两高 《 ． 办理诈骗案件解释 第 ７ 条界定了电信诈骗共 同犯 罪 ，却未规定 电信诈骗共同犯罪的刑事责任，这并不是不需要让实施 电信诈骗的共犯承担刑事责任 ， 而是在刑法总则中早 已对此作出了明确而具体的规定。根据 刑法 第 ２ ～２ 条规定，电信诈骗共 ６ ９同犯罪 的行为 人可分 别按 首要 分子 、主犯 、从 犯 、胁从 犯 与教唆 犯予 以处罚 。首要 分子是在 电信诈 骗 集团中组织、 领导 电信诈骗犯罪集团的头等人物， 对其应按照电信诈骗集团所犯的全部罪行处罚。主 犯是在组织、 领导电信诈骗犯罪集团进行 电信诈骗犯罪活动的或者在 电信诈骗共同犯罪中起主要作用 的犯罪分子， 对其应当按照其所参与的或者组织、 指挥的全部犯罪处罚。从犯是在 电信诈骗共同犯罪 中起次要或者辅助作用的犯罪分子 ， 对其应当从轻、 减轻处罚或者免除处罚。胁从犯是在 电信诈骗共 同犯罪中被胁迫参加电信诈骗犯罪的犯罪分子 ，对其应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚 。 教唆犯是在电信诈骗共同犯罪 中教唆他人犯电信诈骗罪的犯罪分子 ， 对其应当按照他在电信诈骗共同 犯罪中所起的作用处罚。教唆不满 １ 周岁的人犯电信诈骗罪的，应当从重处罚。如果被教唆的人没 ８ 有犯被教唆的 电信诈骗罪，对于教唆犯，可以从轻或者减轻处罚。 四 ，“ 冒充国家机 关工作人员进行诈骗 ”条款的理解 与适用 在 电信诈骗犯罪中， 犯罪分子往往通过网络拨号软件随机拨打事主的固定电话或手机号 ， 冒充工 商 、公安、电信、税务等单位的国家机关工作人员 ，以大宗消费透支、电话欠费、购车退税或涉嫌洗 ① 邹伟 ： 电信诈骗频发漏洞亟待封堵 揭阳 日 ， 报 ２１ 年 ７ ９日 ０１ 月 。 ② 赵秉志：《 刑法总论 ，中国人民大学出版社 ２０ 年版，第 ３８ ０７ １ 页。 ③ 武珊珊： 论手机短信诈骗犯 罪的类型和特点》 《 ，（ 商场现代化 ２０ 年第 １ 期，第 ２３ ０８ ２ ９ 页。 ④ 王研 ：（ 《 电信诈骗 ：惊现犯罪环节专业服务产 业链》 经济参考报 ２１ 年 ４ ２ 。 ， ０１ 月 ０日 ・ １９ ２ ・黑钱等为由，谎称事主身份信息泄露而导致银行帐户不安全 ，并可提供免费升级、设置保护等功能， 要求事主按指令在银行 Ａ Ｍ 机上进行操作 ，然后利用 Ａ Ｍ机转帐功能将事主账户内存款转至由犯 Ｔ Ｔ罪分 子开 立 的账户 内 。① 不可否认 ，此 种 “ 冒充 国家机 关工作 人员 的犯罪具 有很 强的欺骗性 和社 会危 害性 ，严 重损 害 了国家机 关的公信 力 。 因此 ，两高 办理诈 骗案件 解释 第 ８ 对此 作 出了明确规 ”② 条定 ： 冒充国家机关工作人员进行诈骗 ，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪 “ 处罚。 ”笔者认为 ，理解与适用本条规定，可以从如下 “ 冒充国家机关工作人 员进行诈骗”的行为数 量 、“ 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪”是否属于法条竞合 ，以及 “ 依照处罚较重的规定定罪处罚”是 否具有合理性等几个问题来把握 ： １“ ．冒充国家机关工作人员进行诈骗” 的行为数量问题。“ 冒充国家机关工作人员进行诈骗”的行 为数量 ， 就是要确定 “ 冒充国家机关工作人员进行诈骗” 是构成要件上的一行为还是两个行为。对此 ， 刑法学 界主要 有两 种认识 观点 ：（ ）“ 个行为说 ” １ 一 ，认为 “ 冒充国家机 关工 作 人员进行诈骗 ” ，达到 诈 骗罪 定罪数 额标 准 的 ，由于诈 骗罪 的条 文在逻 辑上 只能包容 招摇 撞骗 罪 中骗取 财物 的情况 ， 而不 能 包容其 所有 的 内容 ，因而不能认 定为 法条竞 合 ， 而只 能认定为 属于一 个行 为触 犯两个 罪名 的想 像竞 合 犯形态 。 （ ）“ ③ ２ 两个行为说” 认为 “ ， 冒充国家机关工作人员进行诈骗”属于牵连犯形态。这是因为 在 招摇 撞骗 罪 中 ，“ 冒充 国家机 关 工作人 员” 与 “ 取非法 利益 ”之 间 ，实 际上具有 类似 于牵连 犯手 骗段行为与 目的行为的关系， 两者之间有着内在的客观必然联系 ， 前者是为后者服务的， 后者是前者的 目的和 结果 ，在本 罪 的客观方 面 中 “ 冒充 国家机关 工作 人员”与 “ 取非法 利益 ”缺一 要件都 不能 构 骗成本罪。 笔者更倾 向于赞同将 “ ④ 冒充国家机关工作人员进行诈骗”视为是牵连犯的 “ 两个行为说” 观 点 。实 际上 ，单纯从 “ 冒充 国家机关 工作人 员进行 诈骗 ”的表 述 中也足 以看 出 ，它是 由 “ 冒充 国家 机关工作人员”（ 手段行为）与 “ 进行诈骗”（ 目的行为 ）而构成的牵连犯形态。 笔者认为 ， 想像竞合犯与牵连犯两者构成的前提条件 ， 即行为个数却是有重要差异的。想像竞合 犯是由一个行为构成， 而牵连犯则是至少 由具有手段行为与 目的行为的两个行为构成。虽然将 “ 冒充 国家机 关工 作人 员进行 诈骗 ”视 为是想 像竞 合犯 还是牵 连犯 ， 在最后 的处 罚结果上 都可 能是 “ 一 这 从 重处 断” ，当然 ，视 为牵连 犯也有 采用数 罪并 罚判处 的 ，例 如 ，甘肃 天水市 秦州 区无业 人员吴某 ，在 １ 多的时 间 内 ，多次 以非法 占有为 目的 ，冒充 国家机 关工作 人 员，虚 构事实 ，骗取 他 人钱 财 ，达 到 年数额巨大 ，２０ 年 １ １ ０５ 月 ６日，秦州区人 民法院以诈骗罪与招摇撞骗罪合并判处其有期徒刑 ６ ，并 年 处罚金 １ 万元。⑤ 以笔者所见，鉴于 “ 冒充国家机关工作人员进行诈骗”是 由 “ 两个行为”构成的牵 连犯 ， 如果都统一采用以诈骗罪与招摇撞骗罪的数罪并罚来处理 ， 也不失为一种解决 “ 冒充国家机关 工作 人员进 行诈 骗”定性 问题 的 良策 。否 则 ， 对于 “ 冒充国 家机关工作 人 员进 行诈 骗”的定性 采用 “ 依 照处 罚较 重的规 定定 罪处罚 ” 就会 出现 或者定性 为 诈骗罪 或者 定性 为招 摇撞 骗罪 的定 性不 统一情 形 。 ， ２“ ．同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪” 是否属于法条竞合问题 。如果不考虑行为数量的前提条件， 单 纯从 “ 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪”本身尚无法明确两罪的关系。前提条件为 “ 两个行为”而 “ 同时构 成诈 骗罪和 招摇撞 骗 罪” ，可 归入 牵连 犯形态 ，这在 刑法学 界争 议不大 。但 是 ，如果前提 条件 为 “一个行为”而 “ 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪，此时是属于想像竞合犯还是属于法条竞合犯 ，这在 刑法学界却争议颇大。有学者对此持否定态度 ， 认为法条竞合是指在法条的订立之初就注定了它必定 和其他的某一个和几个法条竞合 ， 这种竞合是必然的； 想象竞合的出现是因行为人特定犯罪行为造成 ① 关于防止 冒充国家机 关工作人 员实施诈骗 的预警 吴江 日 ，《 报 ２ １ 年 ７ ６日。 ０ ０ 月 ② 杨维汉 、陈菲：（００ （ ０ 条诈骗短信即可定罪 ， 深圳商报 ２１ 年 ４ ８日 ５ ０１ 月 。③ 曾芳文 、段启俊 ： 个罪法定情节研究与适用》 ，人 民法院出版社 ２ ０ 年版 ，第 ６ ７页。 ０２ ４ ④ 王作富：《 刑法分则 实务研究》（ ） 下 ，中国方正 出版社 ２ ０ 年版，笫 １ ３ 页。 ０１ ２０ ⑤ 马震坤 、王新存： 冒充国家机关工作人 员行骗领刑 甘 肃法制报 》２ ０ 年 １ ２ ， ０６ 月 ３日。・ ｌ０ ・ ３ 的， 并不是因为刑法规定本身的重合关系， 这种竞合是偶然的。诈骗罪与招摇撞骗罪的规定在逻辑上 并不存在必然的竞合 ， 不属于法条竞合 ， 只是当招摇撞骗的对象是物质性利益时， 行为人的行为可能 同 时构成 上 述 两个 罪 名 。① 笔者不赞同以上否定性看法 ， 认为以诈骗罪与招摇撞骗罪不存在逻辑上的必然竞合为由而否认两 罪属于法条竞合 ， 这既缺乏刑法理论上的根据 ， 也更缺乏充分的立法依据。因为在诈骗罪与招摇撞骗 罪的法条订立之初 ，由于两罪中都包含着 “ 骗取财物”的相同构成要件， 这就决定了两罪在适用中发 生竞合是必然的， 而不发生竞合才是偶然的。另外 ， 以诈骗罪与招摇撞骗罪不存在逻辑上的必然竞合 而认为应属于具有偶然竞合特性的想像竞合， 这也是不妥当的， 它忽视了法条竞合与想像竞合的主要 区别标准 。法条竞合与想像竞合在一行为同时触犯两罪名上是相 同的， 但两罪名是否具有逻辑上的包 容 或交叉 关系 ， 却是 区别是法 条竞 合还 是想像 竞合 的关 键 。想像 竞合 是一行 为 同时触犯两 罪 名 ， 这 但 两罪名在逻辑上并不具有包容或交叉关系； 而法条竞合则是一行为 同时触犯两罪名 ， 这两罪名在逻辑 上是具有包容或交叉关系的。因此，当一行为 “ 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪”时 ，由于诈骗罪与招 摇撞 骗罪 在逻 辑上 具有 包容 或 交叉 关系 ，该种 情 形就 应构 成法条 竞 合却 非构成 想像 竞合 。 ３ “ 照处 罚较 重的规 定定 罪处 罚” 是否具 有合 理性 问题 。在 司法 实践 中，对 冒充 国家机 关工作 ．依人员骗取他人爱情 ， 并以各种名义骗取对方钱财的行为， 在骗取财物数额较小的情况下， 一般 以招摇 撞骗罪定性处理，这并无什么争议 ； 但是，当冒充国家机关工作人员而骗取数额巨大财物时， 如何定 性处理则出现了两种分歧意见 ：（） １ 认为上述行为中存在招摇撞骗罪与诈骗罪的法条竞合关系， 按照 “ 重法优于轻法的原则”适用法条 ，应 以诈骗罪定性。（）认为 刑法》第 ２６ ２ ６ 条后半款规定 “ 本法 另有 规 定的 ，依 照规定 ” ，这 意 味着 刑法 第 ２ ６条规 定 的诈骗 罪与 刑法 ） ２９条规 定的招 摇 ６ ）第 ７撞骗罪构成普通法条与特别法条的关系，根据 “ 特别法条优于普通法条的原则” ，这种行为应以招摇 撞骗罪定性。 笔者认为，这两种观点是在法条规定相 同的前提下而得出了不相同的处理结果 ： ② 即前 者按照 “ 重法优于轻法的原则”来定性 ， 应认定为较重处罚的诈骗罪；而后者则按照 “ 特别法条优于 普通法条的原则”来定性 ， 应认定为较轻处罚的招摇撞骗罪。不可否认 ， 从法条竞合的 “ 重法优于轻 法”与 “ 特别法条优于普通法条”的两个处理原则来看 ，无论最终得出的是 “ 较重处罚的诈骗罪”还 是 “ 较轻处罚的招摇撞骗罪” 这似乎都属于 “ ， 具有合理性”的法条竞合处理结果 。 但是 ，笔者 却不 赞 同此种 “具有 合理 性 ’的法条 竞合 处理 结果 ” ‘ ，其 关键理 由在于 ：在法 条规 定 相 同的前提下，而分别适用 “ 重法优于轻法”与 “ 特别法条优于普通法条”所得出的两个不相同的处 理结果 ， 绝对不可能都被选择 ， 而只能选择其一作为法条竞合的处理结果。对此 ， 是选择按照 “ 重法 优于轻法的原则”来定性为较重处罚的诈骗罪 ， 还是选择按照 “ 特别法条优于普通法条的原则”来定 性 为较 轻处罚 的招 摇撞骗 罪 ，这 是 比较难 以作 出抉 择 的。原 因主要 在于 抉择 的前提有 两个适 用原则 ， 这 又首先 需要 判断应 当适 用 “ 法优 于轻法 ”还是 应 当适用 “ 别法 条优于 普通法 条 ” 重 特 。在 此方 面 ， 两 高 办理 诈骗 案件解 释 第 ８ 作 出了 “ 照处 罚较 重的规 定定罪 处罚 ” 条 依 ，该规定 除 了具有统 一性 的 特征 外 ，在 内容 上还 具有 完备性 与全 面性 的特点 ，既吸 收了 “ 重法 优于轻法 的原 则” ，也吸 收 了 “ 特 别法条优于普通法条的原则” 中存有的较重处罚内容 。总之 ，采纳 “ 依照处罚较重的规定定罪处罚” 来作为 “ 同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪”的法条竞合处理原则 ， 就会从根本上避免分别适用 “ 重法优 于轻法”与 “ 特别法条优于普通法条”而得出两个不相 同处理结果的现象发生 。 （ 责任编辑 ：丁亚秋） ① 张婷： 冒 充警察骗财如何定性》 《 ， 检察 日 报》２０ 年 ６ ２ 日 ０８ 月 ３ 。 ② 王林 才、缪中兴： 招摇撞骗罪与诈骗罪 中的 “ 骗”可作量上的区分 检察 日 ， 报 ２１ 年 ６ １ 。 ０１ 月 ７日・ ｌｌ ３ 诈骗罪法条及相关司法解释诈骗罪
【释义】
诈骗罪是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的
公私财物的行为。
【刑法条文】
第二百六十六条 诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管
制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒
刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无
期徒刑，并处 罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。
第二百一十条第二款 使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出口退
税、抵扣税款的其他发票的，依照本法第二百六十六条的规定定罪处罚。
第二百六十九条 犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而
当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第 二百六十三条的规定定罪处罚。
第三百条第三款 组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信奸淫妇女、诈骗财物
的，分别依照本法第二百三十六条、第二百六十六条的规定定罪处罚。
第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用公款、窃取国家秘
密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
【相关决定】
全国人民代表大会常务委员会《关于维护互联网安全的决定》（2000．12．28） 为了保护个人、法人和其他组织的人身、财产等合法权利，对有下列行为之一，构成犯
罪的，依照刑法有关规定追究刑事责任：
利用互联网进行盗窃、诈骗、敲诈勒索。
【相关司法解释】
最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的 解释》（1996．12．16
法发［1996〕32号）
为依法惩治诈骗犯罪活动，根据《中华人民共和国刑法》（以下 简称《刑法》）和
《全国人民代表大会常务委员会关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》（以下简称《决定》）
的有关规定，现就审理诈骗案件的几个具体问题解释如下：
一、根据《刑法》第一百五十一条和第一百五十二条的规定，诈骗公私财物数额较
大的，构成诈骗罪。
个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以
上的，属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是
认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万
元以上，又具有下列情形之一的， 也应认定为“情节特别严重”：
（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；
（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；
（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生 产或者造成其
他严重损失的；
（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重 后果的；
（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；
（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；
（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；
（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
（9）具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万至10万元以上的，应当依照《刑法》第一百五十一条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照《刑法》》第一百五十二条的规定追 究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等 情节依法处罚。
已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未 获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依 法处罚。
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状 况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四 款规定的数额，确定适用《刑法》第一百五十一条或者第一百五十二 条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
对于多次进行诈骗，并以后次诈骗财物归还前次诈骗财物，在计算诈骗数额时，应当将案发前已经归还的数额扣除，按实际未归还的数额认定，量刑时可将多次行骗的数额作为从重情节予以考虑。
行为人进行诈骗犯罪活动，案发后扣押、冻结在案的财物及其孳息，如果权属明确的，应当发还给被害人；如果权属不明确的，可按被害人被骗款物占扣押、冻结在案的财物及其掌息总额的比例 发还被害人；如果能够确定扣押、冻结在案的财物及其掌息不属于已查明的被害人所有，但又无法发还未查明被害人的，应当依法上缴国库。
行为人将诈骗财物已用于归还个人欠款、货款或者其他经济活动的，如果对方明知是诈骗财物而收取，属恶意取得，应当一律予以追缴；如确属善意取得，则不再追缴。
本解释中使用的货币数额是指人民币的数额。审理具体案件涉及外币的，应当依照行为发生时国家外汇管理局公布的外汇牌价折算成人民币。
本解释所称“以上”包括本数在内。
本解释自公布之日起生效。
最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织和利用邪教组织 犯罪案件具体应用法律若于问题的解释》（199．10．20 法释［1999］18号）
第六条 组织和利用邪教组织以各种欺骗手段，收取他人财物的，依照刑法第」百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。
第八条 对于邪教组织和组织、利用邪教组织破坏法律实施的 犯罪分子，以各种手段非法聚敛的财物，用于犯罪的工具、宣传品等，应当依法追缴、没收。
最高人民法院《关于审理扰乱电信市场管理秩序案件具体应用 法律若干问题的解释》（2000．5．12 法释〔2000〕12号）
第九条 以虚假、冒用的身份证件办理入网手续并使用移动电话，造成电信资费损失数额较大的，依照刑法第二百六十六条的规定，以诈骗罪定罪处罚。
第十条 本解释所称“经营会话业务数额”，是指以行为人非法经营国际电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以行为人每分钟收取的用户使用费所得的数额。
本解释所称“电信资费损失数额”，是指以行为人非法经营国际法律电信业务或者涉港澳台电信业务的总时长（分钟数）乘以在合法电信业务中我国应当得到的每分钟国际结算价格所得的数额。
【说明】
一、诈骗罪具有以下主要特征：
（一）侵犯的客体，是公私财物所有权，侵犯的对象仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。
（二）在客观方面，表现为使用骗术，即虚构事实或者隐瞒真相的欺骗方法，使财物所有人、管理人产生错觉，信以为真，从而似乎 “自愿地”交出财物。其实，这种“自愿”是受犯罪分子欺骗而上当 所致，并非出自被害人的真正意愿。
（三）在主观方面，应当由直接故意构成，并且具有非法占有公私财物的目的。对于使用欺骗手段，意图短期占有公私财物，追紧就 还，不追就拖，一般不宜作为犯罪对待。
二、诈骗罪的司法解释，是新《刑法》修订前作出的，但时间只早三个月，故仍基本一致，可以适用。
【概念及其构成】
诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是公私财物所有权。有些犯罪活动，虽然也使用某些欺骗手段，甚至也追求某些非法经济利益，但因其侵犯的客体不是或者不限于公私财产所有权。所以，不构成诈骗罪。例如：拐卖妇女、儿童的，属于侵犯人身权利罪。
诈骗罪侵犯的对象，仅限于国家、集体或个人的财物，而不是骗取其他非法利益。其对象，也应排除金融机构的贷款。因本法已于第193条特别规定了贷款诈骗罪。
（二）客观要件
本罪往客观上表现为使用欺诈方法骗取数额较大的公私财物。首先，行为人实施了欺诈行为，欺诈行为从形式上说包括两类，一是虚构事实，二是隐瞒真相；从实质上说是使被害人陷入错误认识的行为。欺诈行为的内容是，在具体状况下，便被害人产生错误认识，并作出行为人所希望的财产处分，因此，不管是虚构、隐瞒过去的事实，还是现在的事实与将来的事实，只要具有上述内容的，就是一种欺诈行为。如果欺诈内容不是使他们作出财产处分的，则不是诈骗罪的欺诈行为。欺诈行为必须达到使一般人能够产生错误认识的程度，对自己出卖的商品进行夸张，没有超出社会容忍范围的，不是欺诈行为。欺诈行为的手段、方法没有限制，既可以是语言欺诈，也可以是动作欺诈；欺诈行为本身既可以是作为，也可以是不作为，即有告知某种事实的义务，但不履行这种义务，使对方陷入错误认识或者继续陷入错误认识，行为人利用这种认识错误取得财产的，也是欺诈行为。根据本法第300条规定，组织和利用会道门、邪教组织或者利用迷信骗取财物的 以诈骗罪论处。
欺诈行为使对方产生错误认识，对方产生错误认识是行为人的欺诈行为所致；即使对方在判断上有一定的错误，也不妨碍欺诈行为的成立。在欺诈行为与对方处分财产之间，必须介人对方的错误认识；如果对方不是因欺诈行为产生错误认识而处分财产，就不成立诈骗罪。欺诈行为的对方只要求是具有处分财产的权限或者地位的人，不要求一定是财物的所有人或占有人。行为人以提起民事诉讼为手段，提供虚假的陈述、提出虚
伪的证据，使法院作出有利于自己的判决，从而获得财产的行为，称为诉讼欺诈，成立诈骗罪。
成立诈骗罪要求被害人陷入错误认识之后作出财产处分，财产处分包括处分行为与处分意识。作出这样的要求是为了区分诈骗罪与盗窃罪。处分财产表现为直接交付财产，或者承诺行为人取得财产，或者承诺转移财产性利益。行为人实施欺诈行为，使他人放弃财物，行为人拾取该财物的，也应以诈骗罪论处。但是，向自动售货机中投入类似硬币的金属片，从而取得售货机内的商品的行为，不构成诈骗罪，只能成立盗窃罪。
欺诈行为使被害人处分财产后，行为人便获得财产，从而使被害人的财产受到损害，根据本条的规定，诈骗公私财物数额较大的，才构成犯罪。根据有关司法解释，诈骗罪的数额较大，以2000元为起点。但这并不意味着诈骗未遂的，不构成犯罪。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚。需要研究的是，行为人使用欺诈方法骗取财物，但同时支付了相当价值的物品时，是否成立诈骗罪?有人认为诈骗罪所造成的损害是指被害人整体财产的减少，故上述行为不成立诈骗罪；有人认为是被害人个别财产的丧失，故上述行为仍然成立诈骗罪；还有人认为诈骗罪是对信义诚实的侵害，不要求发生财产损害。我们认为，诈骗罪是对个别财产的犯罪，而不是对整体财产的犯罪。被害人因被欺诈花3万元人民币购买3万元的物品，虽然财产的整体没有受到损害，但从个别财产来看，如果没有行为人的欺诈，被害人不会花3万元购买该物品，花去3万元便是个别财产的损害。因此，使用欺诈手段使他人陷入错误认识骗取财物的，即使支付了相当价值的物品，也应认定为诈骗罪。
诈骗罪并不限于骗取有体物，还包括骗取无形物与财产性利益。根据本法第2l0条的有关规定，使用欺骗手段骗取增值税专用发票或者可以用于骗取出门退税、抵扣税款的甚他发票的，成立诈骗罪。
（三）主体要件
本罪主体是一般主体，凡达到法定刑事责任年龄、具有刑事责任能力的自然人均能构成本罪。
（四）主观要件
本罪在主观方面表现为直接故意，并且具有非法占有公私财物的目的。
【认定】
（一）本罪与非罪的界限
l、诈骗罪与借贷行为的界限。借款人由于某种原因，长期拖欠不还的，或者编造谎言或隐瞒真相而骗取款物，到期不能偿还的，只要没有非法占有的目的，也没有挥霍一空，不赖帐，不再弄虚作假骗人，确实打算偿还的，仍属借贷纠纷，不构成诈骗罪。
2、诈骗罪与代人购物拖欠货款行为的界限。对以代人购买紧缺商品的名义，取走货款，没买到东西，又擅自挪用货款，拖欠不还款的行为，应着重考察其真实目的、双方的关系、事情的起因、代办人的具体行为、拖欠的情节、后果等等，从而正确判断其是否有非法占有的意图。如能明确想代人购物，因故未能买到挪用仍拟归还的，不能以诈骗罪论处。如果以代购为名，行诈骗之实，骗取大量财物，大肆挥霍，根本无意归还，也无力归还的，应以诈骗罪论处。
3、诈骗罪与集资办企业因亏损躲债的界限。如果确实是集资经商办企业，但因经营不善，亏损负债，为躲债而外出，仍属财产债务纠纷。这同诈骗犯以集资办企业为名，捞到钱财就逃之夭夭，以实现其非法占有的目的，有本质区别。
（二）本罪与招摇撞骗罪的界限
两者都使用骗术，后者也可能获得财产利益，这两点相同；但是，主观目的、犯罪
手段、财物数额要求和侵犯的客体，均有不同。招摇撞骗罪是以骗取各种非法利益为目的，冒充国家工作人员，进行招摇撞骗活动，是损害国家机关的威信、公共利益或者公民合法权益的行为，它所骗取的不仅包括财物（但无数额多少的限制），还包括工作、职务、地位、荣誉等等，属于妨害社会管理秩序罪。当犯罪分子冒充国家工作人员骗取公私财物时，它就侵犯了财产权利，又损害了国家机关的威信和正常活动，属于牵连犯，应当按照行为所侵犯的主要客体和主要危害性来确定罪名并从重惩罚。如果骗取财物数额不大，却严重损害了国家机关的威信，应按招摇撞骗罪论处；反之，则定为诈骗罪，如果严重地侵犯了两种客体，一般依从一重罪处断的原则按诈骗罪处治；如果先后分别独立地犯了两种罪，互不牵连则应按照数罪并罚原则处理。
（三）本罪与本法规定的其他诈骗犯罪的界限
本法在其余各章节分别规定了集资诈骗罪、贷款诈骗罪、金融票证诈骗罪、信用证诈骗罪、信用卡诈骗罪、有价证券诈骗罪、保险诈骗罪、合同诈骗罪等。这些诈骗犯罪与本罪在主观方面和客观表现方面均相同，但在主体、犯罪手段、主体要件与对象上均有差别，较易区分。本条因之规定，“本法另有规定的，依照规定。”
【处罚】
l、犯本罪的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；
2、数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；
3、数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。
根据《最高人民法院关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（1996年12月16日）的规定：个人诈骗公私财物2千元以上的，属于“数额较大”；个人诈骗公私财物3万元以上的，属于“数额巨大”。
个人诈骗公私财物20万元以上的，属于诈骗数额特别巨大。诈骗数额特别巨大是认定诈骗犯罪“情节特别严重”的一个重要内容，但不是唯一情节。诈骗数额在10万元以上，又具有下列情形之一的，也应认定为“情节特别严重”：
（1）诈骗集团的首要分子或者共同诈骗犯罪中情节严重的主犯；
（2）惯犯或者流窜作案危害严重的；
（3）诈骗法人、其他组织或者个人急需的生产资料，严重影响生产或者造成其他严重损失的；
（4）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、救济、医疗款物，造成严重后果的；
（5）挥霍诈骗的财物，致使诈骗的财物无法返还的；
（6）使用诈骗的财物进行违法犯罪活动的；
（7）曾因诈骗受过刑事处罚的；
（8）导致被害人死亡、精神失常或者其他严重后果的；
（9）具有其他严重情节的。
单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员以单位名义实施诈骗行为，诈骗所得归单位所有，数额在5万元至l0万元以上的，应当依照本法第152条的规定追究上述人员的刑事责任；数额在20万至30万元以上的，依照本法第l52条的规定追究上述人员的刑事责任。
对共同诈骗犯罪，应当以行为人参与共同诈骗的数额认定其犯罪数额，并结合行为人在共同犯罪中的地位、作用和非法所得数额等情节依法处罚，
已经着手实行诈骗行为，只是由于行为人意志以外的原因而未获取财物的，是诈骗未遂。诈骗未遂，情节严重的，也应当定罪并依法处罚，
各省、自治区、直辖市高级人民法院可根据本地区经济发展状况，并考虑社会治安状况，在“2千元至4千元”、“3万元至5万元”的幅度内，分别确定本地区执行的个人诈骗“数额较大”、“数额巨大”，以及单位实施诈骗，追究有关人员刑事责任，参照本条第四款规定的数额，确定适用原《刑法》第151条或者第l52条的具体数额标准，并报最高人民法院备案。
论骗取贷款罪高利转贷罪贷款诈骗罪的关系及其司法适用论骗取贷款罪高利转贷罪贷款诈骗罪的关系及其司法适用 论骗取贷款罪、高利转贷罪、贷款诈骗罪的关系及其司法适用 《刑法修正案六》出台之前由于高利转贷罪和贷款诈骗罪主观上都要求行为人具有特定的目的，因此不会存在竞合的关系。2006年《刑法修正案六》增加了骗取贷款罪，该罪的立法特点在于强调从“骗”的手段上进行规制，由于前两罪客观行为也都具有欺骗的手段，因而造成了与之相竞合的关系。从三罪的构成要件来看，三罪的主观方面：两个目的犯，一个故意犯。由于骗取贷款罪主观上并无特定目的的限制，只要客观上骗取了金融机构的贷款、信用造成法定的危害结果既可构成。[1]因此该罪在主观方面可以包容高利转贷罪和贷款诈骗罪的主观要求。从客观方面来看，骗取信用罪中的“骗取”行为涵盖了高利转贷中的“套取”行为和贷款诈骗中的“诈骗”行为，因而也存在着包容的关系。在结果方面看，骗取信用罪要求给银行等信用机构带来重大损失和具有严重情节；高利转贷罪要求行为人违法所得数额较大；贷款诈骗罪要求诈骗数额较大，在后两罪具备数额要件的同时也有可能给银行带来重大的损失。综合这三个方面可以得出：在某些场合骗取贷款罪与高利转贷罪、贷款诈骗罪存在竞合关系[①]。
一、骗取贷款罪与高利转贷罪的竞合问题
出现此类竞合的条件在于高利转贷罪在转贷牟利的同时给银行带来了重大损失或具有其他严重情节。从法条竞合关系来看，一般出现最多的竞合是特别法与普通法的竞合，重法和轻法的竞合。我国处理法条竞合的一般原则是特别法优于普通法，重法优于轻法。从法条来看，对于自然人犯罪骗取贷款罪与高利转贷罪科处的刑罚的轻重大体相等，而对于单位犯罪中相关自然人的处罚前者要比后者重。按重法优于轻法的原则处理似乎应当定骗取贷款罪。但从两罪的犯罪构成来看，在竞合的情况下骗取贷款罪完全可以包容高利转贷罪，此时两者又形成了普通法和特别法的关系，可以将高利转贷罪看成是骗取贷款罪中一个特殊的情形，依特别法优先于普通法的原则又应当定高利转贷罪。这里就出现了两个处理原则应适用何者的问题。笔者认为在这种情况下从实务的角度出发完全可以视不同情况依照不同的原则处理。具体而言：在单位犯罪的情况下按重法优于轻法的原则依照骗取信用罪定罪处罚；在自然人犯罪的情况下按特别法优于普通法的原则依照高利转贷罪定罪处罚。
二、骗取贷款罪与贷款诈骗罪的竞合问题
由于贷款诈骗罪以非法占有为目的，既遂的同时必然给银行带来重大的损失，而在未遂的情况下由于银行一般未遭到实际损失，不符合骗取贷款罪中的结果要件，因此出现此类竞合的一般条件在于贷款诈骗罪达到既遂状态。相比较高利转到罪与骗取贷款罪的竞合，此类竞合发生的情况更多。具体来说：由于贷款诈骗罪要求以非法占有为目的，而骗取贷款罪只要求故意不问目的所以在主观要件上后者包容前者。客观上骗取行为又包容诈骗行为，因此贷款诈骗罪可以看成是骗取贷款罪的特别法。当两罪发生竞合时完全可以按照特别法优先于普通法的原则处理。但是我们注意到，由于贷款诈骗罪没有规定单位犯罪，如果单位犯贷款诈骗罪的情况下则不能按照贷款诈骗罪处理，而立法在骗取贷款罪中却规定了单位犯罪，在这种情形下能否依照骗取贷款罪处理？要
解决这一问题先要回答另一个问题就是：单位犯只能由自然人构成的犯罪其中单位的相关自然人能否依照自然人犯罪处理？与此不同学者有不同的观点。就单位盗窃来看，支持者认为单位的相关人员可以依照盗窃罪定罪处罚依据是刑法没有规定单位犯罪是因为刑法不处罚单位而这不等于不处罚相关自然人。反对者认为我国刑法规定单位构成犯罪必须有刑法的明文规定，若刑法并未规定为单位犯罪依据罪刑法定的原则不能对单位进行处罚也不能对其相关自然人定罪处罚。笔者同意反对者的观点。因为单位犯罪中自然人是单位这个整体的一部分，是单位意志的来源并依附于单位，而且我国刑法没有规定单位盗窃罪的情况下应当坚持罪刑法定原则，既不能追究单位的刑事责任，也不能对单位中直接负责的主管人员和其他直接责任人员单独以相应的个人共同犯罪论处。[2]对于贷款诈骗罪来说，在《刑法修正案六》出台之前，单位诈骗贷款的行为基于罪刑法定的原则不应作为犯罪处理。而在《刑法修正案六》制定骗取信用罪之后，这种行为若符合骗取贷款罪的结果要件即给银行带来重大损失则完全可以依照骗取贷款罪来定罪处罚。由此来看，骗取贷款罪与贷款诈骗罪发生竞合的情况下也要视不同情况处理，具体而言：对于单位犯罪的，依照重法优于轻法的原则适用骗取贷款罪定罪处罚；自然人犯罪的，依照特别法优于普通法的原则适用贷款诈骗罪定罪处罚。
三、关于高利转贷罪、贷款诈骗罪与骗取贷款罪在司法实践中的适用问题
（一）骗取贷款罪设立后，转贷牟利意思在获取贷款后形成，应如何定性？
高利转贷罪的特点在于套取贷款转贷牟利。目的犯中的犯罪目的产生于客观行为之前或行为之时，对于产生在客观行为之后的犯罪目的能否认定构成犯罪，学界有不同的看法：有人认为高利转贷罪的主观方面要求是直接故意且要求有转贷牟利的目的，转贷牟利意思在获取贷款后形成是一种事后故意，事后故意不能构成犯罪。另一种观点认为，行为人故意不归还贷款而用于高利转贷，虽然开始获得该笔贷款使用权时是合法的，并无转贷牟利的目的，但后续行为时已具有了转贷牟利的目的，继续拖欠不还则是在此目的支配下的套取资金行为，到期后的贷款则应认定为套取的资金。因此可以构成犯罪。[3]p205笔者认为对于此问题要首先确定行为人有没有“套取”行为即获得贷款的手段是否合法。若获得贷款手段合法只是在后期产生了高利转贷的意图，不应构成犯罪。这是因为（1）我国现行刑法对于滥用贷款或以非法占有为目的的诈骗贷款的行为进行规制都是以行为人骗取贷款为前提条件的。对于合法获得的贷款后非法利用贷款的行为没有规定为犯罪。（2）从高利转贷罪的特征来说，此罪客观表现为套取贷款、高利转贷，这两行为缺一不可。合法取得贷款后又高利转贷的，由于没有套取行为，因此不符合本罪的客观要件。反对论者虽然也认为这种事后高利转贷的行为也不构成犯罪，但把理由归结到了事后故意上，笔者认为这一理由欠妥。因为主观方面是要有客观行为相对应的，客观上连行为都没有又何谈主观方面呢？我们不能认为只要行为人将贷款高利转贷了就认为其有高利转贷的故意，这是一种以客观推定主观的做法，违背了主客观相一致的原则。（3）不能把民事责任混同为刑事责任。贷款合同是一种民事合同，其双方的权利义务关系首先是由合同法等相关民事法律来调整。借款人违反贷款合同的义务而滥用贷款的行为，其实质上先是一种民事责任。至于这种滥用贷款的行为是否需要刑法来规制，关键要看其是否具有严重的社会危害性。我们应当看到采用欺骗手段获得贷款高利转贷和合法手段获取贷款进而转贷具有本质的不同：前者必然会对自身的贷款条件、还贷能力、贷款用途等重要信息进行了虚构实事、隐瞒真相从而获得贷款，这同时也就对贷款造成了很大的风险；合法取得贷款而事后高利转贷的，由于自身具有一定的还贷能力以及事后转贷的不确定性，其对贷款的危险性显然比前者小，进而两者的危害性也是不同的。另外，在英美普通法上，法院不愿将债务人对契约的违反作为起诉诈骗罪的根据，其基本原理在于用刑罚威慑的方法保护债务的履行会在实质上阻碍商业的发展。[4]p539这其中的理念应当值得我们借鉴。若先前行为人采取欺骗的手段获得贷款，但获得贷款不是为了高利转贷而是为了获得经营资金以用来持续生产等目的，而由于客观
条件的变化如工厂倒闭等原因将获得贷款又高利转贷的行为，在《刑法修正案六》规定了骗取贷款罪就有可能构成此罪。骗取贷款罪的特点在于主观上并无特殊目的，客观上只要有骗取的行为，结果造成银行重大损失或具有其他严重情节的即可构成。这里结果要件是此行为能否构成犯罪的关键。但对于何为“重大损失”和“其他严重情节”还需司法解释予以明确。
（二）骗取贷款罪设立后，非法占有意图在获取贷款后形成，应如何定性？
对此学者有不同看法。认为在获取贷款后形成非法占有意图进而构成贷款诈骗罪的学者认为“行为人在获取贷款之前或之时并无非法占有的目的，但在合同履行期间产生不法占有的目的，并通过转移、藏匿等手段非法处分贷款，此时行为人之前的合法行为经与其犯罪目的的整合，其后续行为构成一完整的系统，整个系统因目的对行为的控制和调节而具有犯罪性了”。[3]p356此外，采这一观点学者还列举了大陆法系国家通说，认为大陆法系国家规定的信贷诈骗罪并未要求行为人主观上具有非法占有的目的，以次建议删除贷款诈骗罪中“非法占有的目的”。诚然，大陆法系和英美法系一些国家在规定信贷诈骗罪时并未要求行为人主观上具有非法占有的目的即行为时进行虚假陈述而且对于行为的性质是明知的，就已符合犯罪的主观要求。[5]288但我国与这些国家的相比采取了不同的立法模式。对应于国外的信贷诈骗罪的规制范围，我国刑法规定了高利转贷罪、贷款诈骗罪和骗取贷款罪三个罪名。这三个罪名各自都有侧重点，不能将我国的贷款诈骗罪与国外的信贷诈骗罪混为一谈。另有学者认为“金融诈骗罪非法占有的目的的产生，既可以在行骗之前，也可以在行骗之后”[6]反对将事后形成非法占有目的的行为认定为贷款诈骗罪的学者认为“既遂以贷款的发放为标志，从着手到既遂都要求其有贷款诈骗罪的故意和非法占有的目的，而行为人占有贷款后形成非法占有目的的，因不可能再有诈骗的行为，而属于事后故意。”另有学者虽支持反对论者的观点，但依据不是非法占有目的产生在事前、事中还是事后的问题，而是非法占有的目的是否可以脱离诈骗行为而存在的问题。离开诈骗行为就不存在非法占有目的可言。[4]p698笔者认为后一种观点是有道理的，理由同高利转贷目的产生在获取贷款后不构成高利转贷罪一样，这里不再赘述。值得注意的是，这种行为虽不构成贷款诈骗罪但是否构成其他罪要具体问题具体分析。对此，2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》指出：“对于合法取得贷款后，没有按规定的用途使用贷款，到期没有归还贷款的，不能以贷款诈骗罪定罪处罚；对于确有证据证明行为人不具有非法占有的目的，因不具备贷款的条件而采取了欺骗手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务，或者案发时不能归还贷款是因为意志以外的原因，如因经营不善、被骗、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。”笔者认为对于合法取得贷款后，到期无法还贷的即使事后产生了非法占有的目的仍不能以贷款诈骗罪定罪处罚，这一点并无疑问。但对于采用欺骗手段获得贷款后产生非法占有目的的是否构成贷款诈骗罪，《纪要》的回答似乎是肯定的：“对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。”这里《纪要》并没有区分非法占有形成的时间而是采用事后推定的方法予以确认。笔者认为将这种非法占有目的在采用欺骗手段获得贷款后形成的行为规定为犯罪，从形势政策打击犯罪的需要出发具有一定的合理性。毕竟这种行为的社会危害性是比较大的，在当时的条件下用贷款诈骗罪进行惩治情有可原。但我们应看到必竟这种行为并不符合贷款诈骗罪的构成要件。在刑法修正案六设立骗取贷款罪后，笔者认为这一行为完全符合骗取信用罪的构成要件，应当以骗取贷款罪进行定罪处罚。
[①]三罪的相关条文如下，高利转贷罪：“以转贷牟利为目的，套取金融机构信贷资金高利转贷他人，违法所得数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金；数额巨大的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处三年以下有期徒刑或者拘役。”
骗取贷款、票据承兑、金融票证罪：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。”
贷款诈骗罪：“有下列情形之一，以非法占有为目的，诈骗银行或者其他金融机构的贷款，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）编造引进资金、项目等虚假理由的；（二）使用虚假的经济合同的；（三）使用虚假的证明文件的；（四）使用虚假的产权证明作担保或者超出抵押物价值重复担保的；（五）以其他方法诈骗贷款的。”
[1] 吴清华.论骗取金融机构贷款、信用罪[J].中国检察官,2006(9).
[2] 牛克乾.对单位盗窃行为能否定罪[J].法学杂志,2003.7.15.
[3]丁天球.破坏社会主义市场经济秩序罪重点疑点难点问题判解研究[M].北京:人民法院出版社,2005.9.
[4]张明楷.诈骗罪与金融诈骗罪研究[M].北京:清华大学出版社,2006.6.
[5]赵秉志、杨诚主编.金融犯罪比较研究[M].北京:法律出版社,2004.6.
[6] 应建廷、黄河.刑事推定与金融诈骗犯罪非法占有目的的证明[J].刑事司法指南,2001(4).
诈骗案司法解释
最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》于2011年2月21日由最高人民法院审判委员会第1512次会议、2010年11月24日由最高人民检察院第十一届检察委员会第49次会议通过，现予公布，自2011年4月8日起施行。
二○一一年三月一日
为依法惩治诈骗犯罪活动，保护公私财产所有权，根据刑法、刑事诉讼法有关规定，结合司法实践的需要，现就办理诈骗刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。
第二条 诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处：
（一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的；
（二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的；
（三）以赈灾募捐名义实施诈骗的；
（四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的；
（五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。
诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。
第三条 诈骗公私财物虽已达到本解释第一条规定的“数额较大”的标准，但具有下列情形之一，且行为人认罪、悔罪的，可以根据刑法第三十七条、刑事诉讼法第一百四十二条的规定不起诉或者免予刑事处罚：
（一）具有法定从宽处罚情节的；
（二）一审宣判前全部退赃、退赔的；
（三）没有参与分赃或者获赃较少且不是主犯的；
（四）被害人谅解的；
（五）其他情节轻微、危害不大的。
第四条 诈骗近亲属的财物，近亲属谅解的，一般可不按犯罪处理。 诈骗近亲属的财物，确有追究刑事责任必要的，具体处理也应酌情从宽。
第五条 诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。
利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚：
（一）发送诈骗信息五千条以上的；
（二）拨打诈骗电话五百人次以上的；
（三）诈骗手段恶劣、危害严重的。
实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法第二百六十六条规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。
第六条 诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。
第七条 明知他人实施诈骗犯罪，为其提供信用卡、手机卡、通讯工具、通讯传输通道、网络技术支持、费用结算等帮助的，以共同犯罪论处。
第八条 冒充国家机关工作人员进行诈骗，同时构成诈骗罪和招摇撞骗罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。
第九条 案发后查封、扣押、冻结在案的诈骗财物及其孳息，权属明确的，应当发还被害人；权属不明确的，可按被骗款物占查封、扣押、冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人，但已获退赔的应予扣除。
第十条 行为人已将诈骗财物用于清偿债务或者转让给他人，具有下列情形之一的，应当依法追缴：
（一）对方明知是诈骗财物而收取的；
（二）对方无偿取得诈骗财物的；
（三）对方以明显低于市场的价格取得诈骗财物的；
（四）对方取得诈骗财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的。 他人善意取得诈骗财物的，不予追缴。
第十一条 以前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。
论贷款诈骗罪的司法认定辽 宁 警 专 学 报 Ｊ ＯＵＲＮＡＬ Ｏ Ｉ ＮＩ Ｐ Ｉ Ｅ ＡＣ ＦＬ ＡＯ ＮＧ ＯＬ Ｃ ＡＤＥＭＹ Ｓ ｐ． ０ ｅ ｔ２０ ９第５ （ 期 总第 ５ 期 ） ７ Ｎ ． Ｓ ｍ５ ｏ５（ ｕ ．７）论贷 款诈骗罪 的 司法认定 王 圆 圆 （ 南公安 高等 专科学 校 河 指挥 战术系 。河南 郑州 ４０ ０ ） ５ ， ０２ 捅 要 ： 随着我国市场经济的不断发展 ， 涌现出许多金 融业务犯罪活动。贷款诈骗罪是一种在实践中发案较多、 破坏性极强 危害后果特别严重的一种金融诈骗犯罪．严重破坏了我国的金融秩序 。但是 由于立法上的原因以及刑事 司法中的不同认识 ，在理论界和 实务界对贷款诈骗罪的理解仍存有不少争议。文章对贷款诈骗罪的概念和司法认定问 题进行了初步探析．以期服务于刑事立法和司法实践。 关键 词 ： 贷款诈骗罪。单位犯罪。贷款欺诈 中图分 类号 ： Ｄ ２ ．３ ｇ ４３ 文献 标识码 ： Ａ 文章 编号 ：０８—５７ （０９）５—０５ １０ ３ ８２０ ０ ０ ４—０ ３质 。但在刑法没有强调特殊主体的情况下 ，犯罪概念 中 不必要 出现 “ 行为人”或 “ 借款人”的描述。第 四种观 点相对 比较准确，它揭示 了贷款诈骗犯罪的本质特征 ， 是贷款诈骗犯罪的通说观 。 二 、贷 款诈骗 罪 的司 法认定 （ ）对单位 实施 “ 一 贷款诈 骗 ”行 为的 处理 随着我 国加入ＷＴ 、外资银行不断涌入 中国，贷款 Ｏ 诈骗正在走向跨国性犯罪 ，成为国际上洗钱罪的上游犯 罪。贷款诈骗犯罪是全球化背景下金融犯罪问题之一 ， 应加大对此种犯罪的打击力度 ，以便更加有效地保障我 国金融秩序的平稳运行，实现可持续发展的终极 目标。 一、贷 款诈 骗罪 的概 念 目前，我国学术界关于贷款诈骗罪的概念有如下几 种表 述 。 其一，贷款诈欺罪 ，是指违反金融管理法规 ，采取 捏造事实 、隐瞒真相或者其他不正当手段 ，骗取不具备 偿还能力或者超出其偿还能力的巨额贷款 ，到期无力偿 还，致使国家财产遭受重大损失的行为。【Ｉ・ ｌｅ９ ７ ） ｒ其 二 ，贷款 诈骗 罪 ，是指 以非法 占有 为 目的 ，以伪 造 、引进资金、项 目等虚假理 由，使用虚假的经济 合 同、证明文件等诈骗手段 ，骗取银行或其他金融机构的 贷款，数额较大的行 为。［】．５ （４ Ｐ ） ７其三 ，贷款诈 骗罪 ，是 指行 为人 以非法 占有为 目 的，采取捏造事实或隐瞒真相的手段，诈骗银行或其他 金融机构 的贷款 ．数额较大的行为。【Ｉ。８ （ Ｐ 】其四，贷款欺诈罪，是指以非法 占有为 目的，用虚 构事实 隐 瞒真相 的方法 ，骗 取银行 或 其他金 融机 构 的贷 款 ，数 额较 大的 行为 。【】‘ ４ ｏ ｛ ） ４在司法实践中，单位以非法 占有为目的、以欺骗的 手段骗取银行或其他金融机构的贷款 ，数额较大 的行为 时有发生。一方面 ，单位实施的贷款诈骗行为由于有单 位 作掩 护 ，欺 骗手 段不 容 易被 识 破 ，诈 骗成 功率 很 高 ； 另一方面 ，单位实施的贷款诈骗行为，其犯罪数额比自 然人实施的要大得多，给金融机构造成的损失更严重 ， 社会危害性更大。但由于新刑法没有单位贷款诈骗罪的 规定 ，根据罪刑法定原则 ，难以对此种行为按照贷款诈 骗罪进行定罪处罚 ，这使得单位贷款犯罪逃脱了法律的 惩罚 ，助长了单位犯罪的有恃无恐。 那么 ，对单位实施的 “ 贷款诈骗”行为应如何处理 呢 ？在理 论上 主要 有 以下几 种 观点 ：第 一 ，无 罪观 点 。 该观 点认 为 ，罪刑 法定 是 我 国现行刑 法新 确立 的基 本原 则 之一 ，法 无 明文规 定者 不能 为罪 ，该 原 则应 当在 刑事 司 法 中严 格 遵 守 ，否 则 ，在法 律适 用 中 必 然 又倒 退 到 １７年刑 法 的类 推制度 。【 （ ９９ ｌ． ０ 第 二 ，追究 责任 人 Ｐ ３ ）笔者认为 ，第一种观点对贷款诈骗犯罪的理论研究 起到了积极作用 ，从理论上正本清源，对认清本罪的实 质也有重要意义。但其只对本罪 的客观行为方式作了概 括性表述 ，而未提及行 为人特定 的犯罪 目的 ，似有疏 漏 。第二种观点试 图在概念中以列举方式力求 表述 完 整，但事实上各种各样的诈骗方法是不可能在一个要求 简明扼 要 的定义 中被 完 全概 括的 。第三 种观 点是 理论 性 较强的定义 ，既提及行为人特定的犯罪 目的，又概括 出 了该罪行为方式 的欺骗性特征 ，较好地反映了该罪的实 观点。该观点认为 ，仅对单位直接负责的主管人员和其 他直接责任人员按照贷款诈骗罪追究刑事责任 ，而不能 对单位 以贷款诈骗罪论处。理由是 ：对以单位名义实施 并 且所 得 贷款 为单位 所 占有 的 ，应将 诈 骗行 为视 为单 位 直接责任人员所为；而贷款在事实上为单位所占有的， 则视为行为人对所贷资金进行的直接处分。【ｌ ＿ 第 ６ｃ Ｐ 三 ，按合 同诈骗定罪观点。该观点认 为，对于单位实施 的贷款诈骗行为 ，既不能以贷款诈骗罪定罪处罚，也不 能以贷款诈骗罪追究直接负责的主管人员和其他直接责 收 稿 日期 ：０ ９— ５－ ２ ２ ０ ０ １ 作者简介 ： 王圆圆 （ ９ ０一 ），女，河南通许人，助教 ，硕 士。研 究方 向：刑法学。 １８ ・５ ・ ４ 王 圆 圆：论 贷款 诈骗 罪 的司法认定 任人员的刑事责任。但是在司法实践中，对于单位十分 明显地以非法占有为 目的，利用签订、履行借款合同诈 骗银行或者其他金融机构贷款 ，符合刑法第２４ ２条规定的 合同诈骗罪构成要件的 ，应当以合同诈骗罪定罪处罚。 这一观点已为最高人民法院２ ０年１ １ 下发的 《 ０ １ 月２ 日 全国 法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要 ＞所肯定。 笔 者认 为 ，第一种 观点 从罪 刑法定 原则 出发 ，认 为 法无 明文规 定不 为罪 。但 是 这样 就放纵 了犯 罪 ，势 必成 为单位骗贷行为泛滥 、金融秩序被严重扰乱的驱动力。 第二种观点认为，单位实施了贷款诈骗行为 ，不追究单 位的刑事责任，仅追究直接负责的主管人员和其他直接 责任人员的刑事责任。但是这样就放纵了主要的犯罪行 为人，由自然人承担了一部分应当由单位承担的责任 ， 不具有 实质 合理性 ，是违 反罪刑 法定 原则 的 。第 三种 观 点认 为单位 有贷款诈 骗行 为 的 ，按 合 同诈 骗罪定 罪 。笔 者认为，持该种观点者并没有搞清两罪的根本区别，贷 款诈骗罪和合同诈骗罪最大的不 同在于，贷款诈骗罪的 对象只限于金融机构的贷款 ，不包括其他的资金 ；而合 同诈骗罪的对象范围要大得多 ，为合 同的标 的。按照第 一根据案件的具体情况加以具体分析。 第一种情况 ：金融机构工作人员利用职务之便 ，以 挪用的 目的骗取贷款 ，挪归个人使用 ，数额较大 ，超过 ３ 个月未归还的；或者数额较大 ， 进行营利活动或者进行 非法活动的，应视其是否具有国家工作人员身份 ，而分 别按挪用公款罪或挪用资金罪定罪处罚 。 第二种情况 ：金融机构工作人员利用职务之便骗取 本单位贷款的，由于其利用了职务上的便利，因此构成 职务犯罪。金融机构工作人员如果使用 冒名贷款等方式 骗取贷款 ，意图非法占有的，如果其具有国家工作人员 身份构成贪污罪 ；如果其不具有国家工作人员身份则构 成 职务 侵 占罪 。 第三种情况：金融机构工作人员非利用职务之便骗 取本单位贷款的，由于其只是利用熟悉金融机构业务或 与金融机构的其他工作人员熟悉等有利条件 ，骗取金融 机构贷款 ，所以不构成职务犯罪。其所实施的犯罪与非 金融机构人员贷款诈骗犯罪没有本质区别，因而构成贷 款 诈骗 罪 。 第 四种情 况 ：金融 机构工作 人员 与外部 人员勾 结 ， 共 同骗 取金融 机构贷 款 的情形 。例 如 ，胡 ×为 了搞一 笔 钱 炒股 ，于 是他与在银 行工 作的 同学王 × 和在 ×× 司 公种 观 点 ，如 果 对 自然 人 进 行 “ 款诈 骗 ”也 可 以 以 贷“ 合同诈骗罪”论处的话 ，那么又何需再设一个 “ 贷款 诈骗罪 ”呢 ？这 种观 点显然 是不 合理 的 ，也 没有 考虑 到 新刑法将金 融诈骗罪 单列 一节 的立法 意图 。 因此笔者认为，刑法第１３ ９ 条没有规定单位可以作为 贷款诈骗罪的主体属于立法上的疏漏 ，应尽快从立法上 加以完善 ，将单位纳入贷款诈骗罪的犯罪主体，在刑法 第 １３ ９ 条中增设 ｌ 款作为第２ ，规定： 单位犯第１ 款 “ 款罪 的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其 他直 接责任人员 ，处５ 以下 有期徒刑 或者拘役 ；数额 巨 年 大或者有其他严重情节的，处５ 年以上ｌ年以下有期徒 ０ 刑 ；数额特 别 巨大或 者有 其他 特别 严重情 节 的 ，处 １年 Ｏ 以上 有期徒刑或 者无期 徒刑 。” （ ）对金 融 机 构 工 作人 员诈 骗 本 单 位 贷款 行 为 二的认 定 工作的同学区 × 商议 ，由胡 ×出面搞一笔贷款，炒股盈 利后 ，三人平分。在无真实担保的情况下 ，由区 × 提供 申请贷款的文件，由胡 ×出面办手续 ，从王 ×所在的银 行贷款 ２ 万元。胡 ｘ Ｏ 全部用于炒股，一个月后获利 ４ ． ５ 万元 ，胡、王、区各得 １ 万元。胡 ×又将手中的款项 ． ５ 全部投入股市 ，结果被套牢 ，到贷款归还期限时，依然 无法偿还，致使银行损失２ 万元。ｆ】 ０ ０ 在这种内 外勾结骗贷的情况下，金融机构的工作人员一般都是利 用职务 上 的便利 ，因此构成 职务犯罪 。 根据 １ ８ ９ 年最高人 民法 院 《 于审理 挪用公款案件 ９ 关 具体应用法律若干问题的解释 》规定 ：挪用公款给他人 使用 ，使用人与挪用人共谋 ，指使或参与策划取得挪用 款 的 ， 以挪 用公款 罪的共犯 定罪 处罚 。因此 在上述 案件 中 ，如 果王 Ｘ 具有 国家工作 人 员身份 ，则 三人构 成挪用 公 款罪 的共 犯 。在 金融机构 内外 部人员 勾结 骗贷 的情况 下 ，应 该按 照所构成 的职 务犯罪 的共犯 处理 ，而不 宜认 定为贷款诈骗罪。 在 司法实践 中 ，经 常 出现银行 或者其 他金融 机构 工 作人 员利用 职务之便 冒名 骗取 贷款 ，或者 与非金 融机 构 工作人员内外勾结骗取贷款的案件。对于这些行为应如 何定性 ，在理论 和实践 中颇 有争 议 。有人认 为 ，对该情 况应以贷款诈骗罪定性 ，因为贷款诈骗罪的主体是一般 主体 ，银 行或者 其他 金融机 构工 作人 员利 用职务 之便单 独或参与骗取贷款，其行为实质仍然是贷款诈骗 ，与其 他 人一样 均应构成 贷款诈 骗 罪 。有人 则认 为 ，对该 情况 应 以贪污 罪或职 务侵 占罪定性 ，因为 这些行 为在形 式上 虽然是一种贷款诈骗行为，但是其中的贷款诈骗行为主 要 是利用 金融机 构行为 人 的职务 之便 实施 的 ，所 以应 以 贪污罪或职务侵占罪定性。【】 ９ ６ －０ ５） 笔者认为，对于银行或者其他金融机构工作人员利 用职务之便冒名骗取贷款，或者与非金融机构工作人员 内外勾结骗取贷款的行为的定性 ，不能一概而论 ，而应 第五种情况 ：贷款申请人拉拢和收买金融机构工作 人员骗贷的情形。１９ 年最高人民法院 《 ９６ 关于审理诈骗 案件具体应用法律若干问题的解释》将 “ 为骗取贷款， 向银 行或 者金 融机构 的工作人 员行贿 ，数额较 大 的”规 定为其他严重情节 ； “ 将 为骗取贷款，向银行或者金融 机构 的 工作人 员行贿 ，数额 巨大 的”规定 为特 别严重 情 节。从上述规定来看 ，对以行贿骗贷的贷款申请人应按 贷款诈骗罪的加重犯定罪处罚，对金融机构工作人员也 应该 相应 地 以受 贿罪定 罪处 罚。有 的学者 认为 ，应 “ 对骗贷者和放贷的银行职员以贪污罪 （ 或职务侵 占罪 ）的 共同犯罪论处”。【】。 ） ８ ４ 其理由是 ：在贷款诈骗罪中， ５ ・５ ・ ５ 辽宁警 专 学报２０ ０ ９年 第５期 应结合行为人取得贷款后贷款的实际用途等内容进行全 面综合的分析。如果行 为人获取贷款后逃跑的；或肆意 挥霍骗取的贷款的 ；或使用骗取的贷款进行违法犯罪活 动 的 ；或 抽 逃 、转 移 资 金 、 隐 匿财 产 以逃 避 返 还 贷 款 的；或隐匿、销毁账 目，或者搞假破产 、假倒闭以逃避 归还资金的等等 ，当然就可以认定行为人具有非法占有 的目的，从而追究行为人的贷款诈骗罪 的刑事责任 。但 是 ，如果行为人对于获取的贷款仅仅是想通过转贷获取 高额利息的，则可以高利转贷罪对行为人定罪处罚 ；如 果行 为人将 获取 的贷款 购买 用于 发展 生产 的原材 料 等 ， 般就可以排除行为人具有非法 占有的 目的，即使最后 由于经营不善而出现不能归还到期贷款的情况 ，也不能 按照贷款诈骗罪予以认定。 一客观方面要求行为 ＾ 使用欺诈手段致使金融机构人员发 生错误认识 ，从而取得贷款 ；而在行贿骗贷的情形下 ， 金融机构工作人员对贷款 申请人的骗贷行为往往是阴知 的 ，并未 发生错 误认 识 ，而且往 往是 利用 职务 的便 利帮 助其完成骗贷行为的，因此应该将之认定为职务犯罪的 共犯。笔者不赞同这一观点，因为这种情形与上述内外 勾结骗贷的情形是有区别的。在行贿骗贷 的情况下 ，实 际上是金融机构的工作人员利用职务权力 ，收取贿赂为 他人谋取非法利益 ，其主观上无共同非法 占有 的目的或 者没有意图使外部人员非法占有被骗贷款的目的，因而 不能认为其与贷款 申请人形成共犯关系。所以，对于行 贿骗贷的贷款申请人与金融机构工作人员应当以贷款诈 骗罪和受贿罪分别定罪处罚。 （ ） 三 对贷款 诈骗 与采取欺诈手段贷款行 为的区分 。 三 、结语 在现实生活中，有人为取得金融机构贷款 ，可能或 多或少会地使用欺诈手段 ，因此在处理因出现资金风险 或造成经济损失而形成的金融借贷纠纷案件时 ，尤其要 注意 区别 贷款 诈骗犯 罪与 贷款 民事欺 诈行 为 ，要 准确把 握贷款诈骗罪与非罪的界限。二者通常存在的共同点是 贷款人没有偿还到期 的贷款，在主观上都意图欺骗金融 机构 ，在客观上都实施了一定程度的欺诈行为。区别二 者的关键在于行为人是否具有非法占有金融机构的贷款 的目的。２０ 年１ １ ０ １ 月２ 日的 《 全国法院审理金融犯罪案件 工作 座谈 会纪要 》指 出： 对 于确有证 据证 明行 为人不具 “通 过上述 对贷款诈骗罪两个方面问题的探讨 ，可 以得 出这 样 的 一 些结 论 ，即贷 款 诈 骗 罪 ，是 指 以 非 法 占有 为 目的 ，用 虚 构 事 实 隐 瞒 真相 的方 法 ，骗 取银 行 或其他金融机构的贷款 ，数 额较大 的行为 。在犯 罪主 体 方 面 ，单 位 应该 作 为 贷 款诈 骗罪 的 主体 。当 人 们 清 楚 了上 述 两 个 方 面 的 问 题 ，将 会加 强在 理 论 上 对 贷 款 诈骗罪的理解 ，使人们在司法实践 中对贷款诈骗罪的认 定 更加 准确 。 参 考 文献 ： ［］ １陈兴良． 经济刑法学［］ Ｈ． 北京： 中国社会科学出 版社，９０ １９． ［］ 铭 暄。 ２高 马克 昌． 法学（ ） ］ 刑 下 ［ ． ： 出版 社．９９ Ｍ 北京 法律 １９ ． ［］ 新 ． 融刑法 导论［ ］ 京： 京大 学 出版 社。９８ ３王 金 Ｍ． 北 北 １９． ［］ ４孙军工． 金融诈骗罪［］ Ｈ． 北京： 中国人民公安大学出版社。 １ ９． ９ ９ 有非法 占有的 目的，因不具备贷款的条件而采取 了欺骗 手段获取贷款，案发时有能力履行还贷义务或者案发时 不能归还贷款是因为意志以外的原因 ，如因经营不善 、 被骗 、市场风险等，不应以贷款诈骗罪定罪处罚。” 要认定行为人是否具有非法 占有的 目的，关键是从 行为人在申请贷款时所使用的手段上进行分析 ，虽然不 能说 只要采用了欺骗的手段获取贷款均可以认定行为人 具有非法占有的目的，但在一般情况下 ，对于行 为人的 欺骗手段的考察无疑是认定行为人是否具有非法占有 目 的的主要依据 ，如明知没有归还能力而大量骗取贷款 的，就可以认定行为人具有非法 占有的 目的。另外 ，还 ［］ 晨． ５王 诈骗犯罪研究［ ］ Ｈ． 北京： 民法院出版社。 ０ ． 人 ２ ３ ０ ［］ 秉志． 融诈 骗罪新论［］ 京： 民法院出版 社． ０ ． ６赵 金 Ｍ． 北 人 ２ １ ０ ［］ ７刘宪权。 卢勤忠． 金融犯罪理论专题研究［］ Ｈ． 上海： 上海复 旦大 学 出版 社．０ ５ ２０ ．［］ ８李邦友。 高艳东． 金融诈骗罪研究［］ Ｈ． 北京： 人民法院出版 社。ｏ ３ ２ ｏ．（ 责任 编辑 ：李娜） ＯｎＪ ｄｃａ ｌｅ ｔ ｉａ ｉｎ ｏ ｏ ｎ Ｓｗｉ ｄｅ ｕ ｉｉ Ｉｄ ｎ ｉｃ ｔ ｆ ａ ｆ ｏ Ｌ ｎ ｌ Ｗ ＡＮＧ Ｙｕ ｎ ｕ ｎ ａｙ ａ ｆ０ ． ｃｍｍａｄ ｎ Ｄｐ ｒ ｅｔＨ ’ｒｎ ｏｉ Ａ ａｅ ｙ Ｚ ｅｇｈ ｕ ’ｎｎ４ ００， ｈｎ） ｅａｔ ｎ， ｅ ｔ Ｐ ｌｅ ｃｄｍ ， ｈｎｚｏ Ｈ ｍ ａ ｃ ｅ ｔ ５ ０２ Ｃ ｉａ ｚＡｂ ｔａ ｔ Ｗ ｉ ｅｃ ｎｉｕ ｕ ｅ ｅｏ ｍｅ ｔ ｆ ｅｍａｋ ｔ ｃ ｎ ｍｙ ａｎ ｍｂ ｒ ｆ ｒ ｎ ｌ ｃｉｉ ｅ ｎ ｎ ｉｌ ｓｒ ｃ ： ｔ ｔ ｏ ｔ ｏ ｓｄ ｖ ｌｐ ｎ ｒ ｅ ｏ ｏ ， ｕ ｅ ｉ ａ ｔ ｔ ｓｉ ｆ ａ ｃａ ｈｈ ｎ ｏｔ ｈ ｅ ｏ ｃ ｍｉ ａ ｖ ｉ ｎｉ ｓ ｒｉｅ ｐ ｅ ｒｄ Ｔ ｅｃｉ ｆ ｗ ｎ ｌ ｇｌａ ｒａｅ ｃｄ ｎ ｅｉ ｒｃｉｅ ｈｇ ｌ ｅ ｔｕ ｔ ｅ ｔｅｆ ａ ｃａ ｅｖｃ ｓａ ｐ ａ ｅ ． ｈ ｒ ｍｅｏ ｉ ｄｉ ｎｉ ａｇｅ ｔｒ ｎ ｉｅ ｃ ｐ ａ ｔ ， ｉｈｙｄ ｓｒｃｉ ，ｈ ｎ ｎ ｉｌ ｓ ｎ ｏ ｓ ｉ ｎ ｃ ｖ ｉ ｆ ｕ ｒｍｅ ｔ ｅ ｏ ｓｒｓ ｌ ， ｉｈｓ ｒ ｕ ｌ ａ ｇ ｓ０１ ｏ ｎｒ ＇ ｆ ａ ｃａ ｒｅ ． ｗｅ ｅ ， ｕ ｇｓａｉｅ ｒ ｄｃ ａ ｉ ｓ ｈ ｓｒ ｕ ｅｕｔ ｗｈｃ ｅ ｏ ｓｙｄ ｍａ ｅ １７ ｕ ｔ ｓｉ ｎ ｉｌ ｄ ｒ Ｈｏ ｖ ｒ ｄ ｅｔ ｌ ｉｌｔ ｉ ｗ ｉ ｓ ｉ １ ｃ ｙ ｎ ｏ ｏｅ ｖｒａｏ ｓ ａ ｅｌ ｓｔｅｄｆ ｒｎ ｃ ｍｉａ ｊｓｉ ｗ ｒｎ ｓ，ｈ ｒ ｔｌ ｒｕ ｓ ｎｔｅｔｅ ｒｔ ａ ａ ｄｐａ ｔ ａ ｅｓｎ ， ｓｗ ｌ ａ ｉｅｅ ｔ ｒ ｎ ｌ ｕｔ ｅａ ａｅ ｅｓ ｔｅｅｉ ｓ ｌａｇ ｅ ｏｅｉ ｌ ｎ ｒｃｉ ｌ ｈ ｉ ｃ ｓ ｉ ｏ ｈ ｈ ｃ ｃ ｕ ｄｒｔｎ ｉｇｏ ｅ ｒ ｆ ｗｎ ｌ ｇｌａ ． ｈ ｒｃｅ ｉ ｕ ｓｓ ｅｃｎ ｅ ｔ ｎ ｅ ｕ ｉ ａ ｅ ｔ ｃｔ ｎｏ ｅ ｎ ｅｓ ｄｎ ｔ ｉ 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骗取贷款罪的司法认定
文◎王
栋
*
张建兵
*
汤东浩*
本文案例启示：借款人向银行申请贷款时，提供的贷款资料有瑕疵或使用其他欺骗手段获取贷款，如果银行经办贷款的工作人员或者决策放贷的人员明知其采用了欺骗手段的，不应以骗取贷款罪追究借款人的刑事责任。
在
骗取贷款罪的司法认定中，如何正确把握欺骗行为与取得贷款之间的因果关系，尚存在一些
题，主要存在以下两种分歧意见：
第一种意见认为，南通某实业有限公司和高某的行为构成骗取贷款罪。理由是：南通某实业有限公司和高某以欺骗手段获得银行贷款数额在230万元，达到最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》）第27条规定的“以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的”追诉标准，其行为触犯了《刑法》第175条之一规定，应以骗取贷款罪对南通某实业有限公司和高某进行定罪量刑。
第二种意见认为，南通某实业有限公司和高某的行为不构成犯罪。理由是：南通某实业有限公司和高某虽然伪造职工签字，提供了虚假的贷款资料，但某信用社主任陈某、信贷员金某明知贷款资料虚假后，仍然同意贷款，信用社没有被骗，因此，南通某实业有限公司和高某的行为不构成骗取贷款罪。
二、法理评析
笔者倾向第二种意见，南通某实业有限公司和高某的行为不构成犯罪。理由是：
（一）关于骗取贷款罪的认定
不明确之处，对借款人虽然提供了虚假的贷款资料，但在银行等金融机构的工作人员没有受骗的情况下，如何认定借款人行为的性质，需要结合理论与实践进行探讨。现以如下案件为例，作一简要分析。
［基本案情］2012年12月，南通某实业有限公司因资金周转需要，该公司财务负责人高某找到当时分别担任原通州市信用合作联社平东信用社主任、信贷员的陈某、金某（均因违法发放贷款罪被判刑），提出因该公司银行账户未设在平东信用社，不能以公司名义贷款，想以该公司平东籍员工的名义贷款后给公司使用，由公司归还本息。陈某、金某均表示同意。在2006年12月至2008年10月间，犯罪嫌疑人高某以该公司平东籍员工金某华、潘某华、金某林等22人名义，在职工不知情的情况下，使用上述职工身份证复印件，以虚构贷款用途、伪造职工签字等方法，办理冒名贷款23笔共计230万元，取得贷款后全部汇入南通某实业有限公司供公司使用。至2009年6月案发时，上述23笔贷款中除8笔贷款共计80万元未到期外，尚有15笔共计
150万元逾期未还。直至2009年11月3日，南通某实
业有限公司才将上述23笔贷款合计人民币230万元全部归还给平东信用社。
一、司法实务分歧
本案争议的焦点在于银行等金融机构的工作人员明知借款人提供了虚假的贷款资料，在没有受骗的情况下，应否认定借款人构成骗取贷款罪？围绕这一问*江苏省南通市通州区人民检察院［226300］
1.骗取贷款罪的解读。骗取贷款罪是《刑法修正案
（六）》新设的罪名。刑法第175条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上
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七年以下有期徒刑，并处罚金。”认定骗取贷款罪的关键有两点，一是对欺骗手段的认定，二是对“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的认定。骗取贷款行为的入罪，首先，要看行为人采取欺骗手段获取贷款后是否给银行或者其他金融机构造成“重大损失”，在已经造成损失并达到立案标准的情况下，构成骗取贷款罪应该没有异议。其次，行为人采取欺骗手段获取贷款后，虽然没有给银行或者金融机构造成损失，但案发时已经形成贷款风险，危及贷款安全，此种情况下也应构成犯罪。如果行为人申请贷款时虽然采取了欺骗手段，但没有形成贷款风险，则行为人不应构成本罪。
观事实不一致的材料或者陈述，致使金融机构产生错误认识，将本来不应该贷给行为人的贷款贷给了行为人。欺骗行为与取得贷款之间的因果关系表现在行为人必须是为了取得贷款而故意提供给金融机构。行为人的欺骗行为足以使金融机构产生错误认识，进而提供贷款。
（二）关于在银行工作人员明知提供虚假的贷款资料情况下取得贷款的行为认定
借款人在向银行申请贷款时，确实向银行工作人员提供了一些有瑕疵的贷款资料，例如虚构公司的经营情况、贷款的用途等，但银行经办该贷款的工作人员或者决策放贷的人员对这些材料本身的不真实性是非常清楚的；相关人员在了解真相即没有受到欺骗的情况下作出了放贷决定，使行为人获得了贷款。这种情况能否认定为本罪的“骗取”行为呢？笔者认为，作为银行等金融机构的工作人员，其在从事某种违规活动时，既可能为银行本身的利益并得到银行等金融机构同意而实施，也可能是为了借款人利益而损害银行等金融机构的利益。因此，当银行的工作人员明知行为人提供了虚假的贷款资料而予以发放贷款，是否属于骗取贷款罪的欺骗行为，应分别情况处理。
第一，负责贷款的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，为了本单位的利益，以本单位的名义向借款人发放贷款，由于他们代表了银行的意思和行为，发放贷款也不是基于错误的认识，因此，借款人不应构成骗取贷款罪。借款人与金融机构的借贷款行为，实质上是一种交易行为，当事人的意志自由应该得到充分的尊重，当事人双方基于真实的意思表示作出的处分行为，不应用刑法保护，即使造成了损害结果，也应属于被害人自我归责的范围，不属于骗取贷款罪的构成要件范围，刑法缺乏干预的必要性。
第二，不具有决定权的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，但发放贷款最终决定者并不了解真相，决策者在陷入错误认识的情况下作出了放贷决定。此种情况下，实际上是借款人和银行的工作人员共同虚构事实，通过向具有决策权的银行工作人员行骗而获得贷款，如果造成了实际损失，银行工作人员行为符合违法发放贷款罪的构成特征，应构成违法发放贷款罪，借款人应构成骗取贷款罪；如果没有造成重大损失，具有“严重情节”的，则银行工作人员和借款人应
2.“骗取”行为的认定。骗取行为是欺诈类犯罪所
共有的特征。因此，“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同，有着共同的逻辑结构，均是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于错误认识，并基于错误认识对权益作出处分。换言之，任何欺骗行为，首先要看有无具体而明确的被欺骗对象（相对人）；然后再看相对人有无受欺骗，如果没有使对方陷入认识错误，就谈不上基于错误认识做出了处分决定，也就不能成立欺骗。具体到骗取贷款罪，该罪中的骗取行为逻辑结构为：借款人实施了欺骗行为，相关银行工作人员陷入了认识错误，并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款，借款人因而取得了贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。因此，认定“骗取”行为要注意以下三点：
一是行为人主观上应该是故意，即行为人认识到的是与客观事实不一致的材料或者陈述，但为了取得贷款而故意提供给金融机构。如果欠缺认识要件，即使行为人取得贷款，给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，也不成立骗取贷款罪，否则即属客观归罪。
二是行为人的欺骗行为足以使金融机构产生错误认识，进而提供贷款。换言之，金融机构产生错误认识是基于行为人的欺骗行为而不是其他原因，即金融机构提供给行为人贷款系受到欺骗所致。
三是骗取行为与取得贷款之间必须存在因果关系。在骗取贷款罪的客观要件中，行为人虚构事实、隐瞒真相是手段，取得金融机构的贷款是目的，欺骗行为与取得贷款之间具有因果关系。也就是说，行为人在向金融机构申请贷款的过程中，采用欺骗手段提供与客
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成立骗取贷款罪的共犯。
第三，具有决定权的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，不是为了本单位的利益，而是基于私情私利，仍然决定向借款人发放贷款，由于其目的不是为了银行等金融机构的利益，而是与借款人串通共同损害本单位的利益，其行为不是为了银行的利益，应属于骗取贷款罪的骗取行为，造成损失的，可以构成非法发放贷款罪，如果没有造成损失，有其他严重情节的，应构成骗取贷款罪。
（三）关于本案的认定
本案中，南通某实业有限公司和高某在贷款过程中，采取欺骗手段，冒用金某华、潘某华、金某林等22人个人名义贷款230万元，提供给南通某实业有限公司使用。但某信用合作联社平东信用社主任陈某、信贷员金某明知高某提供了不实贷款资料仍予默认，为了信用社的利益，仍以信用社的名义决定向高某发放贷款，是违法发放贷款，其发放贷款并不是基于错误的认识，因此，借款人南通某实业有限公司和高某的行为不应构成骗取贷款罪。
三、对骗取贷款罪刑事司法认定的思考
《刑法修正案（六）》确立的骗取贷款罪，弥补了刑法第193条贷款诈骗罪在“认定非法占有故意”上取证困难的不足。立法机关认为，考虑到实践中以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序。骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪。但考虑到行为人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。从刑法规定看，本罪包含了两种犯罪构成模式，即结果犯和情节犯。为此，《规定（二）》作了具体规定：以欺骗手段取得贷款数额在100万元以上的，或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次（指三次以上）以欺骗手段取得贷款的，或者其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的骗取贷款行为应予立案追诉。以上四种情形具备其一即应予以立案追诉。
（一）对骗取贷款罪“欺骗”的界定，不但要看形式，更需要把握实质
任何商业贷款，终究是一种商业行为，是借贷双方合意的民事行为。中国人民银行1996年发布的《贷款
通则》对贷款的条件、流程、管理、法律责任等进行了详细规定。如要求在贷款时，借款人应当填写借款申请书并提供真实的贷款资料；《贷款通则》第72条规定，借款人向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料的，或者不如实向贷款人提供所有开户行、账号及存贷款余额等资料的，或者拒绝接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动监督的，由贷款人责令改正。情节特别严重或逾期不改正的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。认定构成骗取贷款罪，行为人在主观方面必须具有骗取银行贷款的犯罪故意，在客观方面采取了欺骗手段，并且是由于行为人的欺骗手段，给银行或者金融机构造成重大损失，或虽未给银行或者金融机构造成损失，但案发时已经形成贷款风险，危及贷款安全，即可能“造成重大损失”的危险。所以，在没有造成损失或者没有形成遭受重大损失的风险时，该行为可作为贷款纠纷处理，如果都要入罪，行政上的处罚就失去了空间。
（二）《规定（二）》中规定“骗取行为取得贷款数额在100万元以上的”的解释有违立法原意
刑法并未规定“骗取银行或者金融机构贷款数额较大的”为骗取贷款罪；而是规定了骗取贷款“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”为骗取贷款罪。刑法通说认为，规定犯罪情节是为了弥补对犯罪结果单纯由数额来衡量的不足，一般认为在数额犯和情节犯同时规定于某一犯罪时，是指虽未达到数额标准，但是有其他法定严重情节的，应当认定为犯罪。可见，《规定（二）》将骗取贷款罪客观方面的规定做了扩张解释，将结果犯扩大为数额犯，只要行为达到一定数额，不问是否造成损失，即定罪处罚。按照罪刑法定的原则，该司法解释有越权解释之嫌，入罪范围过宽，应以“可能造成重大损失”加以限定。为了防止打击面过宽，对借款人为了发展公司业务和经营而在申请银行贷款的过程中使用了一些欺骗的手段，但只要借款人不是以非法占有贷款为目的，事后为归还贷款作出足够的努力，并且在案发前如数将款项归还弥补了银行损失的，可以根据刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，以避免混淆一般骗贷行为和骗取贷款犯罪的界限，从而鼓励行为人积极归还金融机构资产。
２０１３年第12期（经典案例）／总第１８６期
集资诈骗罪相关法律、法规、司法解释、案例集资诈骗罪相关法律、法规、司法解释、案例
一、概念
集资诈骗罪（刑法第192条），是指以非法占有为目的，使用诈
骗方法非法集资数额较大的行为。
二、犯罪构成
（一）客体要件
本罪侵犯的客体是复杂客体，既侵犯了公私财产所有权，又侵
犯了国家金融管理制度。在现代社会，资金是企业进行生产经营不可
缺少的资源和生产要素。而生产者、经营者自有资金极为有限，因此
间社会筹集资金成为一种越来越重要的金融活动。与此同时，一些名
为集资、实为诈骗的犯罪行为也开始滋生、蔓延。这种集资诈骗行为
采取欺骗手段蒙骗社会公众，不仅造成投资者的经济损失，同时更干
扰了金融机构储蓄、贷款等业务的正常进行，破坏国家的金融管理秩
序。广大投资者对集资活动的过份谨慎，甚至对金融机构进行集资也
可能产生不信任感，影响了经济的发展。
（二）客观要件
本罪在客观方面表现为行为人必须实施了使用诈骗方法非法集
资，数额较大的行为。构成本罪行为人在客观方面应当符合以下条件：
1、必须有非法集资的行为。所谓集资，是指自然人或者法人为
实现某种目的而募集资金或者集中资金的行为。依法进行的集资主要
是指，公司、企业或者其他个人、团体依照法律、法规规定的条件和
程序通过问社会、公众发行有价证券或者利用融资租赁、联营、合资、
企业集资等方式在资金市场上筹集所需的资金。如股份有限公司、有
限责任公司为了设立或者生产、经营的需要。而发行股票和债券。从
当前资金市场的情况看，从事集资活动的主要是企业。一般来说，企
业的集资行为必须符合以下四个条件：（1）集资的主体应当是符合公
司法规定的有限责任公司或者股份有限公司条件的公司或者其他依
法设立的具有法人资格的企业。（2）公司、企业聚集资金的目的，是
为了用于公司、企业的设立或者公司、企业的生产和经营，不得用于
弥补公司、企业的亏损和其他非经营性开支。（3）公司、企业募集资
金主要通过发行股票、债券或者融资租赁、联营、合资等方式进行，
其中发行股票和债券是一种主要的集资方式。（4）公司、企业在资金
市场上募集资金的行为必须符合法律的规定。就是说公司、企业在资
金市场上募集资金的行为必须按照公司法及其他有关募集资金的法
律、法规的规定，严格按照法定的方式、程序、条件、期限、募集的
对象等行，违反法律规定募集资金的行为是不允许的。
所谓非法集资，是指公司、企业、个人或其他组织未经批准。
违反法律、法规，通过不正当的渠道，向社会公众或者集体募集资金
的行为，是构成本罪的行为实质所在。
司法实践中，行为人具有下列情形之一的，应认定其行为属于
使用诈骗方法非法集资：（1）集资后携带集资款潜逃的；（2）未将集
资款按约定用途使用，而是擅自挥霍、滥用，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）
向集资者允诺到期支付超过银行同期最高浮动利率50@0以上的高回
报率的。
2、集资是通过使用诈骗方法实施的。所谓使用诈骗方法，是指
行为人以非法占有为目的，编造谎言，捏造或者隐瞒事实真相，骗取
他人的资金的行为。在实践中，犯罪分子使用诈骗方法非法集资行为
主要是利用公众缺乏投资知识、盲目进行投资的心理，钻市场经济条
件下经济活动纷繁复杂、投资法制不健全的空子进行的。如有的行为
人谎称其集资得到政府领导和有关主管部门同意，有时甚至伪造有关
批件，以骗取社会公众信任；有的大肆登载虚假广告，引起社会公众
投资盈利心理；有的打着举办集体企业或发展高科技的幌子，以良好
的经济效益和优厚的红利为诱饵；有的虚构实际上并不存在的企业或
企业计划。只要行为人采用了隐瞒真相或虚构事实的方法进行集资
的，均属于使用欺骗方法非法集资行为。
3、使用诈骗方法非法集资必须达到数额较大，才构成犯罪。否
则，不构成犯罪。
（二）主体要件
本罪的主体是一般主体，任何达到刑事责任年龄、具有刑事责
任能力的自然人均可构成本罪。依本节第200条的规定，单位也可以
成为本罪主体。
（三）主观要件
本罪在主观上由故意构成，且以非法占有为目的。即犯罪行为
人在主观上具有将非法聚集的资金据为己有的目的。所谓据为己有，
既包括将非法募集的资金臵于非法集资的个人控制之下，也包括将非
法募集的资金臵于本单位的控制之下。在通常情况下，这种目的具体
表现为将非法募集的资金的所有权转归自己所有、或任意挥霍，或占
有资金后携款潜逃等。
三、认定
（一）区分集资诈骗罪与非罪的界限
1、行为人主观上是否具有非法占有他人财物的目的。如果行为
人无此目的，其行为属于一般的集资借贷。即使行为人为获得集资款
而行意夸大了回报集资的条件，而且集资后因经营管理不善或市场因
素变化等原因造成亏损而无力偿付集资本息并引起纠纷的，也只能按
债务纠纷处理，而不能以犯罪论处。
2、集资诈骗的数额大小。如果数额不大的，不应认定构成犯罪。
（二）区分集资诈骗罪与诈骗罪的界限
集资诈骗罪实际上是一种特殊的诈骗罪，因此它既有一般诈骗
罪所具有的共性，也具有一般诈骗罪所不具有的特殊性。两者区别主
要是：
1、犯罪的对象不同。本罪的对象是不特定多数人的用以集资获
利的资金，包括金钱与财物；但后罪即诈骗罪的对象则是特定的，即
行为人是针对某一特定的人或单位去实施诈骗行为并获取其钱财。
2、客观行为的表现形式不同。诈骗罪在客观方面表现为用虚构
事实或隐瞒真相直接使被骗人交付财物的行为，被骗人交付财物既可
以是为了投资营利，亦可以是购买某物或借给欺骗人；但本罪不仅要
使用诈骗方法即虚构事实或隐瞒真相的方法，而且还是以聚集资金的
名义进行的，被骗人交付钱财是认为所交付的资金是集资而营利，而
没有其他意图。这样，本罪客观行为不仅要有诈骗的方法，而且还要
有非法集资的行为，诈骗方法实施的目的就是为了骗取他人用以集资
的钱财，而不是他种用途的财物。当然，从诈骗行为的本质来讲，其
应当包括诈骗他人集资的行为在内。这样就使得本罪行为为诈骗罪的
行为所包容，形成两者之间的包容与被包容的法条竞合的关系，根据
法条竞合的适用原则，没有特别规定的，应当依照特别法条定罪量刑。
对于本罪与诈骗罪而言，本罪行为是被包容的法条属特别法条，因此，
对以诈骗方法骗取集资的，应当以本罪定罪科刑。
（三）本罪与非法吸收公众存款罪的界限
非法吸收公众存款，在一定意义上讲，也是一种非法集资的形
式，二者的主要区别有：
l、侵犯的对象不同。本罪的对象是他人用于集资获利所交付的
集资款，既可以表现为资金，又可以表现为财物；后罪的对象则是公
众的存款，它只能表现为金钱的形式，并且只能以存款人用于存款而
获取一定利息的形式出现。
2、犯罪客观行为的表现方式不同。本罪是以诈骗的方法去非法
聚集资金，表现为诈骗方法与非法集资两种行为的统一。诈骗行为属
于方法行为，其是为非法集资这一目的行为服务的；后罪即非法吸收
公众存款罪，是以存款的形式非法吸收公众存款。其虽可采用欺骗的
方法进行，但不是必备的条件之一。
3、犯罪的目的不同。本罪的目的是为了将所非法募集到的集资
资金据为己有，即具有非法占有之目的；但非法吸收公众存款罪的目
的是为了营利，其不具有占有的目的意图。如果出于占有的故意采取
以存款的形式骗取他人存款的，则不构成其罪，而应构成本罪。为了
营利，是指将所聚集的资金用于一些诸如生产投资、高利放贷等生产
或服务的经营活动。
4、侵犯的客体不同。本罪侵犯的客体为双重客体，其既侵犯了
国家有关集资的金融管理制度、而且亦会侵犯公私财物所有权；可后
罪侵犯的客体却是单一的，即为国家有关集资主要是吸收公众存款的
金融信贷管理制度。行为人出于营利之目的非法吸收公众存款用于了
经营，但由于经营不善或意外事故等原因造成了经营的亏损，即使无
法给存款人还本付息，亦不能认定为出于非法占有之目的，构成犯罪
的，也只能依非法吸收公众存款罪定罪处罚。因此无法支付存款人的
本息而造成存款人的经济损失，则作为一个量刑情节加以考虑。
非法吸收公众存款与集资诈骗罪
两者的区别主要表现在犯罪的主观故意不同，集资诈骗罪是行为
人采用虚构事实、隐瞒真相的方法意图永久非法占有社会不特定公众
的资金，具有非法占有的主观故意；而非法吸收公众存款罪行为人只
是临时占用投资人的资金，行为人承诺而且也意图还本付息。
1、从筹集资金的目的和用途看，如果向社会公众筹集资金的目
的是为了用于生产经营，并且实际上全部或者大部分的资金也是用于
生产经营，则定非法吸收公众存款罪的可能性更大一些；如果向社会
公众筹集资金的目的是为了用于个人挥霍，或者用于偿还个人债务，
或者用于单位或个人拆东墙补西墙，则定集资诈骗罪的可能性更大一
些。
2、从单位的经济能力和经营状况来看，如果单位有正常业务，
经济能力较强，在向社会公众筹集资金时具有偿还能力，则定非法吸
收公众存款罪的可能性更大一些；如果单位本身就是皮包公司，或者
已经资不抵债，没有正常稳定的业务，则定集资诈骗的可能性更大一
些。
3、从造成的后果来看，如果非法筹集的资金在案发前全部或者
大部分没有归还，造成投资人重大经济损失，则定集资诈骗罪的可能
性更大一些，如果非法筹集的资金在案发前全部或者大部分已经归
还，则定集资诈骗罪的余地就非常小，一般应定非法吸收公众存款罪。
4、从案发后的归还能力看，如果案发后行为人具有归还能力，
并且积极筹集资金实际归还了全部或者大部分资金，则具有定非法吸
收公众存款罪的可能性；如果案发后行为人没有归还能力，而且全部
或者大部分资金没有实际归还，则具有定集资诈骗罪的可能性。
（四）本罪与擅自发行股票、公司、企业债券罪、欺诈发行股
票、债券罪的界限
本罪的诈骗方法亦可以通过欺诈或擅自发行股票、债券等行为
来实现，其关键区别在于目的不同。如果不是出于非法占有的目的而
是出于作法牟取经济利润的目的，应以后者等定罪，如果出于非法占
有之目的、则应以本罪定罪科刑。
四、处罚
l、根据本条、第l99条规定、犯集资诈骗罪的，处5年以下有
期徒刑或者拘役，并处2万元以上20万元以下罚金；情节严重的，
处5年以上l0年以下有期徒刑，并处5万元以上50万元以下罚金；
犯集资诈骗罪，情节特别严重的，处l0年以上有期徒刑、无期徒刑，
并处5万元以上50万以下罚金或者没收财产；犯集资诈骗罪，数额
特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失的，处无期徒刑或
者死刑，并处没收财产。
以上的情节严重、情节特别严重，分别是指数额巨大或者具有
其他严重的情节，以及数额特别巨大或具有其他特别严重的情节。这
就是说，非法集资诈骗的数额并不是本罪量刑的唯一依据。在具体科
刑时，既耍考虑集资诈骗的数额大小，又要考虑行为人的犯罪情节，
如是否一贯进行非法集资诈骗，是否为组成集资诈骗集团的首要分
子，给被集资人造成的经济损失，给社会造成的影响等等，以及犯罪
分子的一贯表现、罪后态度和退赃的情况，综合评价其行为的社会危
害性程度，区别对待，予以量刑。至于数额巨大、特别巨大的起点，
参照最高人民法院l996年12月16日《关于审理诈骗案件具体应用
法律若干问题的解释》的规定，个人集资诈骗20万元以上，单位在
50万元以上的，便可认定为数额巨大；个人诈骗在100万元以上，
单位在250万元以上的，则可认定属于数额特别巨大。
2、根据本法第200条规定，单位犯集资诈骗罪的，判处罚金；
对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处5年以下有期徒刑
或者拘役；数额巨大或者有其他严重情节的，处5年以上l0年以下
有期徒刑；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处l0年以上
有期徒刑或者无期徒刑。
五、法条及司法解释
［刑法条文］ 第一百九十二条 以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，
数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万
元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下
有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有
其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万
元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百九十九条 犯本节第一百九十二条、第一百九十四条、第
一百九十五条规定之罪，数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特
别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 第二百条 单位犯本节第一百九十二条、第一巨九十四条、第一
百九十五条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人
员和其他直接责任人员，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大或
者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑；数额特别巨大
或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 第二百八十七条 利用计算机实施金融诈骗、盗窃、贪污、挪用
公款、窃取国家秘密或者其他犯罪的，依照本法有关规定定罪处罚。
［司法解释］ 最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的
解释》（1996．12．16 法发„199632号‟
三、根据《决定》第八条规定，以非法占有为目的，使用诈骗
方法非法集资的，构成集资诈骗罪。
“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件
和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。 “非法集资”是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，
向社会公众募集资金的行为。
行为人实施《决定》第八条规定的行为，具有下列情形之一的，
应当认定其行为属于“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”：
（1）携带集资款逃跑的；
（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；
（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无
法返还的。
个人进行集资诈骗数额在20万元以上的，属于“数额巨大”：
个人进行集资诈骗数额在100万元以上的，属于“数额特别巨大”。 单位进行集资诈骗数额在50万元以上的，属于“数额巨大”；
单位进行集资诈骗数额在250万元以上的，属于“数额特别巨大”。
最高人民法院《全国法院审理金融犯罪寨件工作座谈会纪要》
（2001．l． 法［2001］8号）
关于金融诈骗罪
1．金融诈骗罪中非法占有目的的认定。金融诈骗犯罪都是以非
法占有为目的的犯罪。在司法实践中，认定是否具有非法占有为目的，
应当坚持主客观相一致的原则，既要避免单纯根据损失结果客观 归
罪，也不能仅凭被告人自己的供述，而应当根据案件具体情况具体分
析。根据司法实践，对于行为人通过诈骗的方法非法获取资金，造成
数额较大资金不能归还，并具有下列情形之一的，可以认定为具有非
法占有的目的：（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法
获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金
进行违法犯罪活动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还
资金的；（6）隐匿、销毁帐目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还
资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。但是，在处理具
体案件的时候，对于有证据证明行为人不具有非法占有目的的，不能
单纯以财产不能归还就按金融诈骗罪处罚。 集资诈骗罪的认定和处理。
集资诈骗罪和欺诈发行股票、债券罪、非法吸收公众存款罪在
客观上均表现为向社会公众非法募集资金。区别的关键在于行为人是
否具有非法占有的目的。对于以非法占有为目的而非法集资，或者在
非法集资过程中产生了非法占有他人资金的故意，均构成集资诈骗
罪。但是，在处理具体案件时要注意以下两点：一是不能仅凭较大数
额的非法集资款不能返还的结果，推定行为人具有非法占有的目的；
二是行为人将大部分资金用于投资或生产经营活动，而将少量资金用
于个人消费或挥霍的，不应仅以此便认定具有非法占有的目的。 金融诈骗定罪量刑的数额标准和犯罪数额的计算。
金融诈骗的数额不仅是定罪的重要标准，也是量刑的主要依据。
在没有新的司法解释之前，可参照1996年《最高人民法院关于审理
诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》的规定执行。在具体认定
金融诈骗犯罪的 数额时，应当以行为人实际骗取的数额计算。对于
行为人为实施金融诈骗活动而支付的中介费、手续费、回扣等，或者
用于行贿、赠与等费用，均应计入金融诈骗的犯罪数额。但应当将案
发前已归还的数额扣除。
《最高人民检察院、公安部关于经济犯罪案件追诉标准的规定》
2001.5:
四十一、集资诈骗案(刑法第192条)
以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，涉嫌下列情形之一
的，应予追诉：
1、个人集资诈骗，数额在十万元以上的；
2、单位集资诈骗，数额在五十万元以上的。
最高人民法院
关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释法释„2010‟18号
（2010年11月22日最高人民法院审判委员会第1502次会议通过） 为依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等非法集资犯罪活动，根据刑法有关规定，现就审理此类刑事案件具体应用法律的若干问题解释如下：
第一条 违反国家金融管理法律规定，向社会公众（包括单位和个人）吸收资金的行为，同时具备下列四个条件的，除刑法另有规定的以外，应当认定为刑法第一百七十六条规定的“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款”：
（一）未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金；
（二）通过媒体、推介会、传单、手机短信等途径向社会公开宣传；
（三）承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报；
（四）向社会公众即社会不特定对象吸收资金。
未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变相吸收公众存款。
第二条 实施下列行为之一，符合本解释第一条第一款规定的条件的，应当依照刑法第一百七十六条的规定，以非法吸收公众存款罪定罪处罚：
（一）不具有房产销售的真实内容或者不以房产销售为主要目的，以
返本销售、售后包租、约定回购、销售房产份额等方式非法吸收资金的；
（二）以转让林权并代为管护等方式非法吸收资金的；
（三）以代种植（养殖）、租种植（养殖）、联合种植（养殖）等方式非法吸收资金的；
（四）不具有销售商品、提供服务的真实内容或者不以销售商品、提供服务为主要目的，以商品回购、寄存代售等方式非法吸收资金的；
（五）不具有发行股票、债券的真实内容，以虚假转让股权、发售虚构债券等方式非法吸收资金的；
（六）不具有募集基金的真实内容，以假借境外基金、发售虚构基金等方式非法吸收资金的；
（七）不具有销售保险的真实内容，以假冒保险公司、伪造保险单据等方式非法吸收资金的；
（八）以投资入股的方式非法吸收资金的；
（九）以委托理财的方式非法吸收资金的；
（十）利用民间“会”、“社”等组织非法吸收资金的；
（十一）其他非法吸收资金的行为。
第三条 非法吸收或者变相吸收公众存款，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在20万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象30人以上的，单位
非法吸收或者变相吸收公众存款对象150人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在10万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的；
（四）造成恶劣社会影响或者其他严重后果的。
具有下列情形之一的，属于刑法第一百七十六条规定的“数额巨大或者有其他严重情节”：
（一）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在100万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，数额在500万元以上的；
（二）个人非法吸收或者变相吸收公众存款对象100人以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款对象500人以上的；
（三）个人非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在50万元以上的，单位非法吸收或者变相吸收公众存款，给存款人造成直接经济损失数额在250万元以上的；
（四）造成特别恶劣社会影响或者其他特别严重后果的。
非法吸收或者变相吸收公众存款的数额，以行为人所吸收的资金全额计算。案发前后已归还的数额，可以作为量刑情节酌情考虑。
非法吸收或者变相吸收公众存款，主要用于正常的生产经营活动，能够及时清退所吸收资金，可以免予刑事处罚；情节显著轻微的，不作为犯罪处理。
第四条 以非法占有为目的，使用诈骗方法实施本解释第二条规定所列行为的，应当依照刑法第一百九十二条的规定，以集资诈骗罪定罪
处罚。
使用诈骗方法非法集资，具有下列情形之一的，可以认定为“以非法占有为目的”：
（一）集资后不用于生产经营活动或者用于生产经营活动与筹集资金规模明显不成比例，致使集资款不能返还的；
（二）肆意挥霍集资款，致使集资款不能返还的；
（三）携带集资款逃匿的；
（四）将集资款用于违法犯罪活动的；
（五）抽逃、转移资金、隐匿财产，逃避返还资金的；
（六）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，逃避返还资金的；
（七）拒不交代资金去向，逃避返还资金的；
（八）其他可以认定非法占有目的的情形。
集资诈骗罪中的非法占有目的，应当区分情形进行具体认定。行为人部分非法集资行为具有非法占有目的的，对该部分非法集资行为所涉集资款以集资诈骗罪定罪处罚；非法集资共同犯罪中部分行为人具有非法占有目的，其他行为人没有非法占有集资款的共同故意和行为的，对具有非法占有目的的行为人以集资诈骗罪定罪处罚。
第五条 个人进行集资诈骗，数额在10万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在30万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在100万元以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
单位进行集资诈骗，数额在50万元以上的，应当认定为“数额较大”；数额在150万元以上的，应当认定为“数额巨大”；数额在500万元
以上的，应当认定为“数额特别巨大”。
集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。
第六条 未经国家有关主管部门批准，向社会不特定对象发行、以转让股权等方式变相发行股票或者公司、企业债券，或者向特定对象发行、变相发行股票或者公司、企业债券累计超过200人的，应当认定为刑法第一百七十九条规定的“擅自发行股票、公司、企业债券”。构成犯罪的，以擅自发行股票、公司、企业债券罪定罪处罚。
第七条 违反国家规定，未经依法核准擅自发行基金份额募集基金，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。
第八条 广告经营者、广告发布者违反国家规定，利用广告为非法集资活动相关的商品或者服务作虚假宣传，具有下列情形之一的，依照刑法第二百二十二条的规定，以虚假广告罪定罪处罚：
（一）违法所得数额在10万元以上的；
（二）造成严重危害后果或者恶劣社会影响的；
（三）二年内利用广告作虚假宣传，受过行政处罚二次以上的；
（四）其他情节严重的情形。
明知他人从事欺诈发行股票、债券，非法吸收公众存款，擅自发行股
票、债券，集资诈骗或者组织、领导传销活动等集资犯罪活动，为其提供广告等宣传的，以相关犯罪的共犯论处。
第九条 此前发布的司法解释与本解释不一致的，以本解释为准。 关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见
(2014-3)
最高人民法院最高人民检察院 公安部 2014年3月25日
为解决近年来公安机关、人民检察院、人民法院在办理非法集资刑事案件中遇到的问题,依法惩治非法吸收公众存款、集资诈骗等犯罪,根据刑法、刑事诉讼法的规定,结合司法实践,现就办理非法集资刑事案件适用法律问题提出以下意见:
一、关于行政认定的问题
行政部门对于非法集资的性质认定,不是非法集资刑事案件进入刑事诉讼程序的必经程序。行政部门未对非法集资作出性质认定的,不影响非法集资刑事案件的侦查、起诉和审判。
公安机关、人民检察院、人民法院应当依法认定案件事实的性质,对于案情复杂、性质认定疑难的案件,可参考有关部门的认定意见,根据案件事实和法律规定作出性质认定。
二、关于“向社会公开宣传”的认定问题
《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第二项中的“向社会公开宣传”,包括以
各种途径向社会公众传播吸收资金的信息,以及明知吸收资金的信息向社会公众扩散而予以放任等情形。
三、关于“社会公众”的认定问题
下列情形不属于《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款规定的“针对特定对象吸收资金”的行为,应当认定为向社会公众吸收资金:
(一)在向亲友或者单位内部人员吸收资金的过程中,明知亲友或者单位内部人员向不特定对象吸收资金而予以放任的;
(二)以吸收资金为目的,将社会人员吸收为单位内部人员,并向其吸收资金的。
四、关于共同犯罪的处理问题
为他人向社会公众非法吸收资金提供帮助,从中收取代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,构成非法集资共同犯罪的,应当依法追究刑事责任。能够及时退缴上述费用的,可依法从轻处罚;其中情节轻微的,可以免除处罚;情节显著轻微、危害不大的,不作为犯罪处理。
五、关于涉案财物的追缴和处臵问题
向社会公众非法吸收的资金属于违法所得。以吸收的资金向集资参与人支付的利息、分红等回报,以及向帮助吸收资金人员支付的代理费、好处费、返点费、佣金、提成等费用,应当依法追缴。集资参与人本金尚未归还的,所支付的回报可予折抵本金。
将非法吸收的资金及其转换财物用于清偿债务或者转让给他人,
有下列情形之一的,应当依法追缴:
(一)他人明知是上述资金及财物而收取的;
(二)他人无偿取得上述资金及财物的;
(三)他人以明显低于市场的价格取得上述资金及财物的;
(四)他人取得上述资金及财物系源于非法债务或者违法犯罪活动的;
(五)其他依法应当追缴的情形。
查封、扣押、冻结的易贬值及保管、养护成本较高的涉案财物,可以在诉讼终结前依照有关规定变卖、拍卖。所得价款由查封、扣押、冻结机关予以保管,待诉讼终结后一并处臵。
查封、扣押、冻结的涉案财物,一般应在诉讼终结后,返还集资参与人。涉案财物不足全部返还的,按照集资参与人的集资额比例返还。
六、关于证据的收集问题
办理非法集资刑事案件中,确因客观条件的限制无法逐一收集集资参与人的言词证据的,可结合已收集的集资参与人的言词证据和依法收集并查证属实的书面合同、银行账户交易记录、会计凭证及会计账簿、资金收付凭证、审计报告、互联网电子数据等证据,综合认定非法集资对象人数和吸收资金数额等犯罪事实.
七、关于涉及民事案件的处理问题
对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件,有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的,人民法院应当不予受理,并将有关
材料移送公安机关或者检察机关。
人民法院在审理民事案件或者执行过程中,发现有非法集资犯罪嫌疑的,应当裁定驳回起诉或者中止执行,并及时将有关材料移送公安机关或者检察机关。
公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中,发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实,或者被申请执行的财物属于涉案财物的,应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的,依照前款规定处理。
八、关于跨区域案件的处理问题
跨区域非法集资刑事案件,在查清犯罪事实的基础上,可以由不同地区的公安机关、人民检察院、人民法院分别处理。
对于分别处理的跨区域非法集资刑事案件,应当按照统一制定的方案处臵涉案财物。
国家机关工作人员违反规定处臵涉案财物,构成渎职等犯罪的,应当依法追究刑事责任。
最高人民法院最高人民检察院 公安部 2014年3月25日
[说明]
一、本罪主体是一般主体，侵犯的客体是国家的金融管理秩序。集资应当经过国家有关部门批准，以集资名义进行诈骗的行为严重破坏国家的金融秩序，应以犯罪论处，本罪的法定刑重于诈骗罪。单位犯罪，对单位和有关个人实行双罚。
二、要严格区分一般集资行为和本罪的界限。有的集资行为投入项目发生亏损无法还款，很容易被认定为集资诈骗，一定要慎重。其主要区分是看（一）有无隐瞒真相进行骗取；（二）投资项目是否确有其事；（三）是否全部或大部投入项目；（四）主观上是否想努力归还。 不能因为项目亏损无法还款就推定是诈骗，这样会导致客观归罪的错误。
三、同非法吸收公众存款罪的区别：（一）目的不同，本罪有占有不还的意图；（二）手法不同，本罪是以隐瞒真相骗取的方法占有他人财产。
【案例】 温州一彩民为博彩 集资诈骗五千万 被判无期徒刑 新华网 温州一待业青年邵某曾花了几百元购买彩票而高中一百万，这次意外让他从此沉溺博彩一发不可收拾，并最终因非法集资诈骗五千万被判无期徒刑。
记者30日从温州市中级人民法院了解到，几年前，邵某用几百元高中了一百万，接下来又中了几次彩票，这让他对自己的博彩技术是深信不疑，于是开始沉溺其中无法自拔。
为保障有充足的资金购买彩票，邵某在2008年至2010年间，编造高息借款给企业还贷、投资房地产、周转资金等虚假信息，以支付高额利息为诱饵，向翁某、朱某、徐某等十八名社会不特定人员非法集资。为支付高额的利息，邵某疲于奔命，拆东墙补西墙，案发时致5380.77万元资金不能归还，部分资金被用于购买豪车、投资酒吧、
彩票及赌博等等。
法院审理认为，邵某以非法占有为目的，违反国家有关规定，未经批准，虚构集资用途，使用诈骗方法向社会不特定多人募集资金，所募数额特别巨大并且给国家和人民利益造成特别重大损失，严重扰乱了国家的金融秩序，其行为已构成集资诈骗罪，最终判处邵某无期徒刑。
最高人民法院发布四起集资诈骗犯罪典型案例
法制日报：废除集资诈骗罪死刑是法治进步
刑法是社会防范的最后一道防线，不能指望刑罚特别是死刑来遏制集资诈骗，正如有学者言：“集资诈骗罪是一种制度之殇，应当是着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的问题” 姜明等36名全国人大代表联名向全国人大提出议案，建议废除集资诈骗罪死刑。近日，记者了解到，全国人大常委会法工委已在调研集资诈骗罪死刑的废除问题，刑法修正案(九)正在研讨之中。在相关方面提供的草案上，集资诈骗罪已准备废除死刑，同时拟废除死刑的，还包括组织卖淫罪、伪造货币罪和走私假币罪(3月10日《南方都市报》)。
集资诈骗也好，非法吸收公众存款也罢，往往涉及人数众多，而且是资不抵债，造成多人的财产损失，所以，许多受害者恨不得对诈骗人食其肉、啃其骨。然而，尽管如此，我还是赞同废除集资诈骗罪的死刑，因为，人类文明的进步不能简单地诉诸于个人的感性直觉，
从世界法治角度看，从人类文明进步的角度看，废除集资诈骗罪的死刑是法治的进步。
首先，废除死刑是一种国际趋势。从世界范围看，截至2012年，在联合国193个会员国中，已经有约150个国家在法律上或事实上废除了死刑或者暂停执行死刑。1998年，中国签署了《公民权利和政治权利国际公约》，公约对于死刑的适用范围作了严格限制，只有最严重的犯罪才可以判处死刑。联合国人权理事会解释称，死刑要跟剥夺他人生命的暴力犯罪有关。像集资诈骗罪这样的犯罪，并不是剥夺他人生命的严重暴力犯罪，应废除死刑的适用。
其次，即便是死刑适用，也应当具有一定效益，能真正起到威慑作用。而且，如果能以其他刑罚达到死刑的震慑效果，就不需要使用死刑这样的刑罚。从目前来看，对集资诈骗罪适用死刑以来，集资诈骗的行为并没有减少，这说明，对集资诈骗罪适用死刑并没有起到很好的作用。同时，依据近些年刑法的修正以及相关司法机关出台的解释，无期徒刑对于遏制集资诈骗也能起到比较好的效果，更没有必要保留集资诈骗罪的死刑。例如相关修正的法律规定，判处无期徒刑的，不能少于十三年。
最近，中央政法委出台了关于严格规范减刑、假释、暂予监外执行的规定，对于职务犯罪、破坏金融管理秩序和金融诈骗犯罪等犯罪，被判处无期徒刑的罪犯，由过去执行二年以上方可减刑提高到现在执行三年以上方可减刑，而且增加规定，减为有期徒刑后，一次减刑不超过一年有期徒刑，两次减刑之间应当间隔二年以上。在程序上也严
格规定，拟提请减刑、假释的，一律提前予以公示；拟提请暂予监外执行的，应当提前予以公示。减刑、假释裁定书及暂予监外执行决定书，一律上网公开。这些严格规定，使得无期徒刑也具有很好的震慑作用。
最后，废除集资诈骗罪死刑也能很好地避免冤假错案。不少集资诈骗案其实是一些非法吸收公众存款案，或者是一些融资案件，但是，一些案件最终因为还不起款，作为刑事案件甚至集资诈骗案从重处理，以泄民愤，更有个别案件有官商勾结，最终以集资诈骗案来巧取豪夺民企的财产。因此，废除集资诈骗罪死刑也能避免一些冤假错案。 说到底，刑法是社会防范的最后一道防线，不能指望刑罚特别是死刑来遏制集资诈骗，正如有学者言：“集资诈骗罪是一种制度之殇，应当是着力解决市场体系不完善、政府干预过多和监管不到位的问题。”因此，希望在刑法修正案(九)中能废除集资诈骗罪死刑，体现法治的进步。
吴英被控集资诈骗案一审辩护词
尊敬的审判长、审判员：
我们受吴英家属的委托和北京市京都律师事务所指派，担任吴英的辩护律师。接受委托后，我们进行了会见、阅卷和调查取证，参加了庭审，现依据事实和法律发表如下辩护意见，请法庭考虑。
我们认为，吴英的行为不能构成集资诈骗罪。
按照《刑法》第192条规定：集资诈骗罪是指“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的„„” 由此可见，构成集资诈骗罪必须同时具备三个要件：一、以非法占有为目的，二、使用诈骗方法，
三、非法集资。而被告人吴英的行为并不具备这三个要件。
一、吴英不具有非法占有目的
非法占有目的是行为人的一种主观心理活动，外人看不见，摸不着，无法深入其内心予以了解，所以其主观心理只能通过外化的客观行为来推定。具体如何推定，由于法律没有明确规定，所以司法实践中都是参照 1996年12月16日最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》（以下简称《解释》）和最高人民法院于2001年1月21日下发的《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》（法
[2001]8号，以下简称《纪要》）来认定。
按照《解释》的规定，以下4种情形属于具有“非法占有目的”：
（1）携带集资款逃跑的；（2）挥霍集资款，致使集资款无法返还的；
（3）使用集资款进行违法犯罪活动，致使集资款无法返还的；（4）具有其他欺诈行为，拒不返还集资款，或者致使集资款无法返还的。
按照《纪要》的规定，以下7种情形属于具有“非法占有目的”：
（1）明知没有归还能力而大量骗取资金的；（2）非法获取资金后逃跑的；（3）肆意挥霍骗取资金的；（4）使用骗取的资金进行违法犯罪活
动的；（5）抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金的；（6）隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金的；（7）其他非法占有资金、拒不返还的行为。
由于《纪要》的条款含盖了《解释》的条款，所以我们可以对照《纪要》规定的7种情形分析一下吴英的行为是否具有“非法占有目的”。因为其中的4种情形控辩双方没有争议，即吴英不具备非法获取资金后逃跑；使用骗取的资金进行违法犯罪活动；抽逃、转移资金、隐匿财产，以逃避返还资金；隐匿、销毁账目，或者搞假破产、假倒闭，以逃避返还资金等行为，所以我们只需要分析其他3种情形。辩护人认为，其他3种情形吴英同样不具备。
1.吴英不属于“明知没有归还能力而大量骗取资金”
公诉机关认定“明知没有归还能力而大量骗取资金”没有事实依据，因为如果不被绑架、不出事，未必不能偿还。公诉人称其“明知没有归还能力”犯了两个错误：一是客观归罪，二是主观臆断。吴英现在确实没有归还能力，但是这不能表明如果不出事就一定没有归还能力，更不能表明当初“明知”后来没有归还能力。因为“明知”是一个人对事物发展结果的确定性的评价，根据当时的条件和吴英作为20几岁的年轻人，不可能知道自己奋斗的结果就是失败。公诉人称吴英借款利息太高根本不可能通过经营所获利润还款，因为经营企业不可能有这么高的利润，2008年银行利润只有17.8％，这种说法是没有事实依据的。因为现实生活中，根本无法推断哪个行业究竟能够获利多少，如果按照公
诉人所谓经营企业不可能有过高利润的理论，那福布斯评出的数百位亿万富豪就无法解释了。
2. 吴英没有“肆意挥霍”资金
所谓“肆意挥霍”指的是任意花钱、胡乱花钱，包括吃喝玩乐、建造豪宅、豪赌等，而吴英并没有这些行为，集资的款项绝大部分用于公司经营管理、购置房产、房地产开发、购买股权、购置汽车等，都是与生产经营有关的事业；有一部分用于归还本金和支付利息；只有一小部分用于购买珠宝，似乎属于“肆意挥霍”，但事实上购买珠宝也属于一种经营，所以虽然至今有巨额借款没有返还，但没有返还的原因并不是吴英将该借款肆意挥霍掉了，换句话说，吴英没有“肆意挥霍”资金。辩护人提交的多份证据几乎都证明了这个问题。
3. 吴英不具有“其他非法占有资金、拒不返还的行为”
这句话有两个关键词，一是“非法占有”，一是“拒不返还”。 这里的所谓“占有”， 按照《解释》第三条的规定以及法理，其不同于民法中的临时使用，而是指永久性地取得所有权；而所谓“拒不返还”按照法理以及参照有关立法解释、司法解释，应该指的是“有能力返还而不返还”。可是本案被告人吴英所借款项除了用于生产经营就是用于偿还借款本息，部分借款尚未返还，是由于种种原因客观上无力返还，而不是有有能力返还主观上故意霸占不予返还，即属于“心有余而力不足”，并非赖帐不还。
二、吴英没有使用“诈骗方法”
按照《解释》第三条的规定，“诈骗方法”是指行为人采取虚构集资用途，以虚假的证明文件和高回报率为诱饵，骗取集资款的手段。实践中，行为人经常采取的方法有：编造实际上并不存在的企业或者企业计划，伪造有关批件，以能够取得高回报的养殖、种植、生产产品等为名，骗取社会公众信任，使人相信其投入一定能够获得几倍几十倍的回报。而其实这些绝大多数都是子虚乌有。
吴英并没有伪造虚假的证明文件，没有编造实际上并不存在的企业或项目。借款时只是称做生意，或者称缺少资金，所以根本不存在虚构事实或隐瞒真相的行为。
三、吴英的借款行为不属于“非法集资”
按照《解释》第三条的规定，非法集资是指法人、其他组织或者个人，未经有权机关批准，向“社会公众”募集资金的行为。由于吴英的借款对象全都是亲戚朋友和熟人，而且《起诉书》只涉及11人，完全是特定人员，根本不属于“社会公众”。
关于认定集资诈骗必须符合向“社会公众”募集资金的条件，最高人民法院（2003）刑复字170号复核裁定也给予了肯定的回答。1999年2月至2002年2月，被告人尹生华以虚构其做生意、归还欠款等为由先后骗取41人现金和财物共计1000余万元人民币，北京一中院判决其构成集资诈骗罪和票据诈骗罪；被告人上诉后北京高院维持原判；最
后最高法院复核认为，其在诈骗相关财物时，不是以非法向社会公众募集资金为手段，其行为不符合集资诈骗罪的特征，所以将集资诈骗罪改判为普通诈骗罪。
可见，无论按照最高法院的司法解释还是复核裁定，只有向“社会公众”募集资金才能构成非法集资和集资诈骗；只要不是向社会公众募集资金，就不能认定为非法集资或集资诈骗罪。
四、吴英被指控的部分行为应为公司行为
吴英是本色集团公司的董事长，有的贷款是以公司名义进行的，有的虽然以个人贷入，但购买的财产包括厂房、设备、汽车等也确实用于公司，所以应当认定为公司行为，公诉人将所有行为都归到吴英个人名下，没有任何法律依据。
五、公诉人的指控事实不清、证据不足
按照《刑法》第141条的规定，人民检察院只有认为犯罪嫌疑人的“犯罪事实已经查清，证据确实、充分，依法应当追究刑事责任的”才应当提起公诉，可事实上，本案事实并未查清，证据并不确实充分，如集资款的数额、还款数额、集资款的去向、吴英和本色集团现有财产的数额等都没有客观准确、令人信服的数字。第一、集资款的数额、还款数额有的只是按照当事人的陈述，没有客观、详实的证据；第二、集资款的具体去向也没有经过司法鉴定；第三、吴英和本色集团现有财产的价值所依据的是东阳市价格认证中心做出的结论不客观、不公正、不准
确、不全面的（2008）第244号《鉴定结论书》（鉴定书本身的问题在法庭调查时已经质证，这里不再赘述），律师曾书面申请东阳法院委托重新鉴定，但未被准许。2009年4月2日律师又申请金华中院对吴英借款的准确金额（剔除不受法律保护的高额利息、剔除借据中所含利息、剔除被杨志昂绑架时的假借条所涉金额等）；吴英借款的资金流向，即哪些用于公司经营、哪些用于还款、哪些用于所谓个人挥霍等；吴英和本色集团的财产价值，包括对违规拍卖的财产重新评估，对购买的房地产现值等进行司法鉴定，但未获批准。
显然，公诉机关的指控事实不清、证据不足，按照《刑事诉讼法》第162条的规定，应当作出无罪判决；而且，辩护人有充足证据证明吴英不符合集资诈骗罪的构成要件。见下表：
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综上，吴英的行为完全是一种民间借贷行为，虽然有诸多不规范之处，包括超出法定的贷款利率，侵犯了金融管理秩序，最终造成巨额款项无法返还，但是即使如此也并不必然构成犯罪，仍属于民法中的民间借贷纠纷。因为其没有“以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资”，其行为不符合《刑法》关于集资诈骗罪的规定，依照罪刑法定的原则，起诉书对其犯罪指控不能成立，所以请求法院对吴英做出无罪判决。
谢谢法官！
辩护人：北京市京都律师事务所律师
张雁峰
2009年4月16日 39
骗取贷款罪的司法认定本文案例启示：借款人向银行申请贷款时，提供的贷款资料有瑕疵或使用其他欺骗手段获取贷款，如果银行经办贷款的工作人员或者决策放贷的人员明知其采用了欺骗手段的，不应以骗取贷款罪追究借款人的刑事责任。
骗取贷款罪的司法认定中，如何正确把握欺骗行为与取得贷款之间的因果关系，尚存在一些不明确之处，对借款人虽然提供了虚假的贷款资料，但在银行等金融机构的工作人员没有受骗的情况下，如何认定借款人行为的性质，需要结合理论与实践进行探讨。现以如下案件为例，作一简要分析。 [基本案情]2012年12月，南通某实业有限公司因资金周转需要，该公司财务负责人高某找到当时分别担任原通州市信用合作联社平东信用社主任、信贷员的陈某、金某（均因违法发放贷款罪被判刑），提出因该公司银行账户未设在平东信用社，不能以公司名义贷款，想以该公司平东籍员工的名义贷款后给公司使用，由公司归还本息。陈某、金某均表示同意。在2006年12月至2008年10月间，犯罪嫌疑人高某以该公司平东籍员工金某华、潘某华、金某林等22人名义，在职工不知情的情况下，使用上述职工身份证复印件，以虚构贷款用途、伪造职工签字等方法，办理冒名贷款23笔共计230万元，取得贷款后全部汇入南通某实业有限公司供公司使用。至2009年6月案发时，上述23笔贷款中除8笔贷款共计80万元未到期外，尚有15笔共计150万元逾期未还。直至2009年11月3日，南通某实业有限公司才将上述23笔贷款合计人民币230万元全部归还给平东信用社。 一、司法实务分歧 本案争议的焦点在于银行等金融机构的工作人员明知借款人提供了虚假的贷款资料，在没有受骗的情况下，应否认定借款人构成骗取贷款罪？围绕这一问题，主要存在以下两种分歧意见： 第一种意见认为，南通某实业有限公司和高某的行为构成骗取贷款罪。理由是：南通某实业有限公司和高某以欺骗手段获得银行贷款数额在230万元，达到最高人民检察院、公安部2010年颁布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》（以下简称《规定（二）》）第27条规定的“以欺骗手段取得贷款等数额在100万元以上的”追诉标准，其行为触犯了《刑法》第175条之一规定，应以骗取贷款罪对南通某实业有限公司和高某进行定罪量刑。 第二种意见认为，南通某实业有限公司和高某的行为不构成犯罪。理由是：南通某实业有限公司和高某虽然伪造职工签字，提供了虚假的贷款资料，但某信用社主任陈某、信贷员金某明知贷款资料虚假后，仍然同意贷款，信用社没有被骗，因此，南通某实业有限公司和高某的行为不构成骗取贷款罪。 二、法理评析 笔者倾向第二种意见，南通某实业有限公司和高某的行为不构成犯罪。理由是： （一）关于骗取贷款罪的认定 1.骗取贷款罪的解读。骗取贷款罪是《刑法修正案（六）》新设的罪名。刑法第175条之一规定：“以欺骗手段取得银行或者其他金融机构贷款、票据承兑、信用证、保函等，给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；给银行或者其他金融机构造成特别重大损失或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。”认定骗取贷款罪的关键有两点，一是对欺骗手段的认定，二是对“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节”的认定。骗取贷款行为的入罪，首先，要看行为人采取欺骗手段获取贷款后是否给银行或者其他金融机构造成“重大损失”，在已经造成损失并达到立案标准的情况下，构成骗取贷款罪应该没有异议。其次，行为人采取欺骗手段获取贷款后，虽然没有给银行或者金融机构造成损失，但案发时已经形成贷款风险，危及贷款安全，此种情况下也应构成犯罪。如果行为人申请贷款时虽然采取了欺骗手段，但没有形成贷款风险，则行为人不应构成本罪。 2.“骗取”行为的认定。骗取行为是欺诈类犯罪所共有的特征。因此，“骗取”与“诈骗”行为的客观特征相同，有着共同的逻辑结构，均是行为人采取虚构事实、隐瞒真相的方法，使被害人陷于错误认识，并基于错误认识对权益作出处分。换言之，任何欺骗行为，首先要看有无具体而明确的被欺骗对象（相对人）；然后再看相对人有无受欺骗，如果没有使对方陷入认识错误，就谈不上基于错误认识做出了处分决定，也就不能成立欺骗。具体到骗取贷款罪，该罪中的骗取行为逻辑结构为：借款人实施了欺骗行为，相关银行工作人员陷入了认识错误，并在认识错误的基础上决定向借款人发放贷款，借款人因而取得了贷款，并给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节。因此，认定“骗取”行为要注意以下三点： 一是行为人主观上应该是故意，即行为人认识到的是与客观事实不一致的材料或者陈述，但为了取得贷款而故意提供给金融机构。如果欠缺认识要件，即使行为人取得贷款，给金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的，也不成立骗取贷款罪，否则即属客观归罪。 二是行为人的欺骗行为足以使金融机构产生错误认识，进而提供贷款。换言之，金融机构产生错误认识是基于行为人的欺骗行为而不是其他原因，即金融机构提供给行为人贷款系受到欺骗所致。 三是骗取行为与取得贷款之间必须存在因果关系。在骗取贷款罪的客观要件中，行为人虚构事实、隐瞒真相是手段，取得金融机构的贷款是目的，欺骗行为与取得贷款之间具有因果关系。也就是说，行为人在向金融机构申请贷款的过程中，采用欺骗手段提供与客观事实不一致的材料或者陈述，致使金融机构产生错误认识，将本来不应该贷给行为人的贷款贷给了行为人。欺骗行为与取得贷款之间的因果关系表现在行为人必须是为了取得贷款而故意提供给金融机构。行为人的欺骗行为足以使金融机构产生错误认识，进而提供贷款。 （二）关于在银行工作人员明知提供虚假的贷款资料情况下取得贷款的行为认定 借款人在向银行申请贷款时，确实向银行工作人员提供了一些有瑕疵的贷款资料，例如虚构公司的经营情况、贷款的用途等，但银行经办该贷款的工作人员或者决策放贷的人员对这些材料本身的不真实性是非常清楚的；相关人员在了解真相即没有受到欺骗的情况下作出了放贷决定，使行为人获得了贷款。这种情况能否认定为本罪的“骗取”行为呢？笔者认为，作为银行等金融机构的工作人员，其在从事某种违规活动时，既可能为银行本身的利益并得到银行等金融机构同意而实施，也可能是为了借款人利益而损害银行等金融机构的利益。因此，当银行的工作人员明知行为人提供了虚假的贷款资料而予以发放贷款，是否属于骗取贷款罪的欺骗行为，应分别情况处理。 第一，负责贷款的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，为了本单位的利益，以本单位的名义向借款人发放贷款，由于他们代表了银行的意思和行为，发放贷款也不是基于错误的认识，因此，借款人不应构成骗取贷款罪。借款人与金融机构的借贷款行为，实质上是一种交易行为，当事人的意志自由应该得到充分的尊重，当事人双方基于真实的意思表示作出的处分行为，不应用刑法保护，即使造成了损害结果，也应属于被害人自我归责的范围，不属于骗取贷款罪的构成要件范围，刑法缺乏干预的必要性。 第二，不具有决定权的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，但发放贷款最终决定者并不了解真相，决策者在陷入错误认识的情况下作出了放贷决定。此种情况下，实际上是借款人和银行的工作人员共同虚构事实，通过向具有决策权的银行工作人员行骗而获得贷款，如果造成了实际损失，银行工作人员行为符合违法发放贷款罪的构成特征，应构成违法发放贷款罪，借款人应构成骗取贷款罪；如果没有造成重大损失，具有“严重情节”的，则银行工作人员和借款人应成立骗取贷款罪的共犯。 第三，具有决定权的银行工作人员明知借款人提供了不实贷款资料，不是为了本单位的利益，而是基于私情私利，仍然决定向借款人发放贷款，由于其目的不是为了银行等金融机构的利益，而是与借款人串通共同损害本单位的利益，其行为不是为了银行的利益，应属于骗取贷款罪的骗取行为，造成损失的，可以构成非法发放贷款罪，如果没有造成损失，有其他严重情节的，应构成骗取贷款罪。 （三）关于本案的认定 本案中，南通某实业有限公司和高某在贷款过程中，采取欺骗手段，冒用金某华、潘某华、金某林等22人个人名义贷款230万元，提供给南通某实业有限公司使用。但某信用合作联社平东信用社主任陈某、信贷员金某明知高某提供了不实贷款资料仍予默认，为了信用社的利益，仍以信用社的名义决定向高某发放贷款，是违法发放贷款，其发放贷款并不是基于错误的认识，因此，借款人南通某实业有限公司和高某的行为不应构成骗取贷款罪。 三、对骗取贷款罪刑事司法认定的思考 《刑法修正案（六）》确立的骗取贷款罪，弥补了刑法第193条贷款诈骗罪在“认定非法占有故意”上取证困难的不足。立法机关认为，考虑到实践中以欺骗手段获取银行和金融机构贷款，有些虽然不具有非法占有目的，但的确给金融机构造成了损失，扰乱了正常金融秩序。骗取金融机构信用与贷款，使金融资产运行处于可能无法收回的巨大风险之中，有必要规定为犯罪。但考虑到行为人没有“非法占有目的”，刑罚应当比贷款诈骗罪轻一些。从刑法规定看，本罪包含了两种犯罪构成模式，即结果犯和情节犯。为此，《规定（二）》作了具体规定：以欺骗手段取得贷款数额在100万元以上的，或者给银行或者其他金融机构造成直接经济损失数额在20万元以上的，或者虽未达到上述数额标准，但多次（指三次以上）以欺骗手段取得贷款的，或者其他给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的骗取贷款行为应予立案追诉。以上四种情形具备其一即应予以立案追诉。 （一）对骗取贷款罪“欺骗”的界定，不但要看形式，更需要把握实质 任何商业贷款，终究是一种商业行为，是借贷双方合意的民事行为。中国人民银行1996年发布的《贷款通则》对贷款的条件、流程、管理、法律责任等进行了详细规定。如要求在贷款时，借款人应当填写借款申请书并提供真实的贷款资料；《贷款通则》第72条规定，借款人向贷款人提供虚假或者隐瞒重要事实的资产负债表、损益表等资料的，或者不如实向贷款人提供所有开户行、账号及存贷款余额等资料的，或者拒绝接受贷款人对其使用信贷资金情况和有关生产经营、财务活动监督的，由贷款人责令改正。情节特别严重或逾期不改正的，由贷款人停止支付借款人尚未使用的贷款，并提前收回部分或全部贷款。认定构成骗取贷款罪，行为人在主观方面必须具有骗取银行贷款的犯罪故意，在客观方面采取了欺骗手段，并且是由于行为人的欺骗手段，给银行或者金融机构造成重大损失，或虽未给银行或者金融机构造成损失，但案发时已经形成贷款风险，危及贷款安全，即可能“造成重大损失”的危险。所以，在没有造成损失或者没有形成遭受重大损失的风险时，该行为可作为贷款纠纷处理，如果都要入罪，行政上的处罚就失去了空间。 （二）《规定（二）》中规定“骗取行为取得贷款数额在100万元以上的”的解释有违立法原意 刑法并未规定“骗取银行或者金融机构贷款数额较大的”为骗取贷款罪；而是规定了骗取贷款“给银行或者其他金融机构造成重大损失或者有其他严重情节的”为骗取贷款罪。刑法通说认为，规定犯罪情节是为了弥补对犯罪结果单纯由数额来衡量的不足，一般认为在数额犯和情节犯同时规定于某一犯罪时，是指虽未达到数额标准，但是有其他法定严重情节的，应当认定为犯罪。可见，《规定（二）》将骗取贷款罪客观方面的规定做了扩张解释，将结果犯扩大为数额犯，只要行为达到一定数额，不问是否造成损失，即定罪处罚。按照罪刑法定的原则，该司法解释有越权解释之嫌，入罪范围过宽，应以“可能造成重大损失”加以限定。为了防止打击面过宽，对借款人为了发展公司业务和经营而在申请银行贷款的过程中使用了一些欺骗的手段，但只要借款人不是以非法占有贷款为目的，事后为归还贷款作出足够的努力，并且在案发前如数将款项归还弥补了银行损失的，可以根据刑法第13条规定，情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪，以避免混淆一般骗贷行为和骗取贷款犯罪的界限，从而鼓励行为人积极归还金融机构资产。 信用卡诈骗罪的新解读——以拾卡使用司法解释为视角武汉公 安干 部学院学报 ２ （ Ｎ ．２ ｏ９ ｏ ）信 用 卡 诈 骗 罪 的 新 解 读 以拾 卡使 用 司法解释 为视 角 叶 跃 （ 中国政 法大 学，北京［ 摘 １０ ８ ） ０ ０ ８ 要 ］ ２０ ０ ８年 ２月最高人 民检 察院的 司法 解释 认 为，拾 得 他人信 用卡并在 自动柜 员机 （ Ｔ 机 ） 上使 ＡＭ 用的行为 ，属 于刑 法第 １ ６条第一款 第 （ ）项规定 的 “ ９ 三 冒用他人信 用卡” 的情 形 ，应 以信 用卡 诈骗 罪来追诉 。盗窃 罪说存在 着无法解决的理论缺 陷 ，而传统 学说 对于信 用卡诈 骗 罪有 着理论 的 误读 ，有必要 重新定义信 用卡诈骗 罪。 ［ 键 词］ 拾得 信用卡 ；Ａ Ｍ 机 ；追诉 ；信 用卡诈骗 罪 关 Ｔ［ 中图分 类号］ Ｄ ２ ９０［ 文献标识码 ］Ａ ［ 章编号］ １７ ９ ９ （０９ ２— ０ ９— ３ 文 ６ ２— ３０ ２０ ）０ ０ ６ ０ 了信用 卡诈骗 与盗窃罪 的症结 点 ，信用 卡诈 骗 罪本身 陷 入 了一 种理 论 困 境 ，因 为 机 器 能 否 被 骗 是 一 个 不 能 平 息 近几年来 ，随着 个人信 用 制度 的逐 渐成熟 ，信用 卡 的使用越来越普遍 ，随着 信用 卡使用 量 的增加 ，信用 卡 遗失 、被盗 等 事件 也频 繁 发生 ，严重 困扰 着 使用 者 们 。 而对于拾得他人信用卡去 Ａ Ｍ机上 取款行 为的定性 ，刑 Ｔ法 学 界 一 直 存 在 着 较 大 的 争 议 ， 为 了 解 决 关 于 拾 卡 使 用 的无 止境 的争 论 ，站在不 同的立 场来讨 论会 得 出不 同的 答 案 ，似乎这是一个 无法 解决 的 问题。笔 者认 为 ，在信 息 化 、 网 络化 、智 能 化 的 现 今 社 会 ，传 统 个 罪 的 诸 多 理 的司法适用问题 ，２ ０ ０ ８年 ２月 １ ９日最高人 民检察院第 十 届检察委员会第 九十二次会 议 为此通 过 了 ＜ 最高 人 民检 察院关于拾得他人信 用卡并在 自动柜员机 （ Ｔ 机 ）上 ＡＭ 使用的行为 如何 定 性 问题 的批 复 》 （ 面简 称 为 《 下 批 复》 。 《 复》 认 为 ，拾得他 人信用 卡并在 自动 柜员机 ） 批 （Ｔ Ａ Ｍ机 ）上使 用 的行为 ，属于刑 法第 １６条 第 一款第 ９ （ ）项规定的 “ 三 冒用 他人 信用 卡” 的情形 ，构成 犯罪 的 ，以信用卡诈骗罪追究 刑事责任 。 论有 必要进行 重新 的解 读与理 解 ，我们 也应 当积 极寻 找 信 息化 影 响下 个 罪 的理 论 出 路 。 一、拾 卡 后 在 Ａ Ｍ 机 上 使 用 定 性 问 题 的 理 论 争议 Ｔ对 于拾卡后在 Ａ Ｍ机上使 用的定性 争议 ，学界 主要 Ｔ 纠结 于信 用卡 诈骗罪说 与盗 窃罪说 的争 议 ，信用 卡诈骗 罪说 是 目前 的主流 观点 ，刘 明祥 、黄京 平教 授等 均持此 观点 ，同时 《 批复》 也肯定 了这种 观点 ，而张 明楷教授 等坚 持认 为在 Ａ Ｍ机上使用应 当以盗窃 罪定性 ，而在 消 Ｔ费场所及银柜 台使用则 应 以信 用卡诈 骗 罪定 ，根 据使用 的场所 、方式不 同区别对待。 盗窃罪说认为这 是 以平 和 的方式将 他人 占有 的财物 转移为 自己 占有 的行 为 ，完 全符 合盗 窃罪 的构 成要 件 ， 这种行 为没有 欺骗任何 人 ，也没 有任何 人 陷入认 识错误 但是这个 《 复》 的出台并未 起到 其预 想 的解决矛 批盾 ，统一司法适用 的作用 ，佛 山禅 城 区法 院的一 纸判决 将一例拾卡使用案 件 以盗窃罪 判决 ，而 也有 许多 法 院遵 循了最高检解释 的规定 ，对 于 同类 的 问题 以信用 卡诈骗 罪定罪。这显示出地方 法院对 于 《 批复 》 的理解 仍存 在 一定的争议 ，并且 《 复》 的条文过 于 简练 ，许 多 司法 批与处分财产 ，所 以不符合诈 骗罪 与信用 卡诈 骗罪 的构成 要件。盗窃 罪 说 的 主要 观 点是 信 用 卡诈 骗罪 要 求 具备 “ 财产保管人因受欺骗 而处分财产” 的要素 ，而 只有人才 实 践 中的 问 题 仍 无 法 得 到 直 接 的 引 证 适 用 ，很 有 必 要 进 行 进 一 步 解 释 与 研 究 。 同 时 对 于 机 器 本 身 能 否 被 骗 成 为 ［ 收稿 日期］２０ ０ ０ ０ ９— ４— １ ［ 作者简 介］ 叶跃 ，男 ，中国政法大学研究生院 ２０ ０ ８级刑法 专业硕士研究生。 ６ ９能被骗 。Ａ Ｍ 机作 为机器是 不可 能被骗 的，即机 器因为 Ｔ 没有意识而不会 陷入 认识错 误 ，更不 会基 于认识错 误处 分财产。就 Ａ Ｍ机 而言 ，只要信 用卡 中记载 了相 应的财 Ｔ 产数额 ，那 么只要在 取款 时密码 和指 令正 确 ，那 么 Ａ Ｍ Ｔ 机就 会 按 照 已 经 预 设 的 程 序 自动 支 付 相 应 的 现 金 ，因 而 导致追诉上 的不 对等与不 公平 ，最终违 背罪刑 相适应 的 刑法基本原则。 ３ ．盗 窃罪说不符合现在 市场 金融发展 的需 要 ，也会 使 “ 冒用行为” 的规定 流于形式 。随着科技 的发展 ，用 智能化 的机 器逐 渐代 替人工 是效 率与 效 益 的必然 选择 。 在现今 以及今后金 融类犯罪 中 ，犯 罪人往 往面 对的更 多 的是智能机器而不是 活生生 的人 ，采取盗 窃罪说 将会使 盗窃罪的外延 过大 ，使法 律中的特 殊规定 被过 于限制 的 适用 ，失去了其应有的作用。“ 冒用行为” 也会 因此被 限 缩 在 过 小 的 范 畴 ，流于 形 式 。 三 、 信用 卡诈 骗 罪 的 理 论 困境 与 出路 不存在 冒用 的问题 。Ａ Ｍ 机不会 也不 可能知道 自己是否 Ｔ被 骗 了 ， 也 根 本 无 法 进 行 身 份 的 识 别 ， 那 么 就 对 于 在 Ａ Ｍ机上取款的行为只有 是否成 功之 分，而没有是否 冒 Ｔ 用 的 区别 。 信用卡诈骗罪说则认 为拾得信用 卡后在 Ａ Ｍ机上使 Ｔ用的行为属于信用卡诈骗 罪 中的 “ 冒用 他人信用卡 ” 的 情 形 。 因为 信 用 卡 是 基 于 用 户 的 个 人 信 用 而 颁 发 的 具 有 笔者赞 同对于拾卡后在 Ａ Ｍ机上使用 的行为 ，构成 Ｔ 犯罪 的 ，不定盗窃罪 ，而应 以信 用卡 诈骗 罪定 罪。但是 对于支持定信用卡诈骗罪的传统论据 并不认 同。 多种功能的 电子支 付卡 ，只有 本人 与受托 人才有权 进行 使 用 。在 Ａ Ｍ 机 上 使用 时 ，输 入 密 码 是 对 用 户 身 份 的 验 Ｔ证 ，拾 卡使用是对他 人身 份的 冒用 ，符合 诈骗罪构 成要 件中 “ 虚构事实、隐瞒真相” 的本质要素。 联系盗窃罪 说与信 用 卡诈骗 罪说 的各 自观 点 ，可 以 总结 出 两 者 主 要 的 矛 盾 是 在 于 “ 卡 使 用 是 否 构 成 欺 拾传统学说 认为 ，如果 机器本 身并不 可被骗 ，盗 窃罪 与信 用 卡 诈 骗 罪 实 质 上 应 当 是 一 种 排 他 的 关 系 。也 正 如 平野龙一教授所言 ：“ 交付行 为的有无 ，划 定了诈骗罪与 盗窃罪 的界限 ，被 害人 交付财 物时是诈 骗罪 而不是 盗窃 罪 ；被 害 人 没 有 交 付 财 物 时 ， 即行 为 人 夺 取 财 物 的 是 盗 窃罪 ，两 者 处 于 一 种 相互 排 斥 的 关 系 。 ”骗” 。盗窃罪说认为机器是没有理性的 ，不 可能存在被骗 的 可能 。而 信用 卡 诈 骗 罪 说 并 不认 为 孤 立 的 Ａ Ｍ 机 是 可 Ｔ 被 骗 的 ，Ａ Ｍ 不 同 于 一 般 的 机 器 ，这 是 智 能 化 的 机 器 。 Ｔ 从 某种 角 度 分 析 ，包 括 Ａ Ｍ 机 在 内 的 机 器 经 电 脑 编 程 Ｔ后 ，实 质 上 已经 成 为 了 “ 器 人 ” 机 ，在 大 多 数 情 况 下 ，这 诚然 ，如果将 Ａ Ｍ 孤立 的看待 ，那 么他无异于 道路 Ｔ 旁设置的 自动 购物机 ，只要输 入正确 的指 令 （ 如投入 相 应 的币 值 ） ，那 么 就 会 取 得 一 定 的 对 象 物 。在 这 种 情 况 下 ，机 器 是 不 存在 被骗 问 题 的 。 但 是 机器 不 能 被 骗 ， 就 是 排 除 信 用 卡 诈 骗 罪 适 用 的 充分 理 由吗 ？ 些 所 谓 的 机 器实 际 上 是 作 为 业 务 人 员代 表 金 融 机 构 处 理 相 关 的 金融 业务 。 不 难 得 出这 一 结 论 ：即 既 然 金 融 机 构 的业 务 人 员 可 以 成 为 诈 骗 的 对 象 ，那 么 ，这 些 经 过 电 脑 编 程 后 的 机 器人 也 可 以成 为 诈 骗 罪 的对 象 。 二 、盗 窃罪 说 的 理 论 缺 陷 如 果 仅仅 据 此 来 判 断 应 当定 信 用 卡 诈 骗 罪 ，那 么 在 拾得信用卡去 Ａ Ｍ机上取款这一行 为中 ，会出现受害关 Ｔ系 上 的 理论 困 惑 。 因为 从 受 害 者 的 角 度 来 看 ，既 然 此 时 银 行 方 面不 是 受 害 者 ，那 么 拾 卡 人 在 Ａ Ｍ 机 上 取 款 或 者 Ｔ 转 账 时 ，不存 在 什 么 诈 骗 的 可 能 ， 因 为 银 行 方 面 也 不 会 盗 窃罪 说 难 以解 决 以 下 几个 问题 ： １ ．信用卡诈骗罪所侵犯 的客 体为复杂客体 ，即信用 卡 的金 融管 理 秩 序 和 公 私 财 物 的 所 有 权 ，而 盗 窃 罪 则 仅 仅侵犯公私财产所有权这一简单 客体。２０ ０ ６年 ２月 ２ ８日全 国人 民代 表 大 会 常 务 委 员 会 关 于 有 关 信 用 卡 的 解 释 规 定 ：刑 法规 定 的 信 用 卡 ，是 指 由商 业 银 行 或 者 其 他 金 融 产生被骗后悔 悟之类 的情形。按照 以信用 卡诈骗罪 来定 性 的说 法 ，在 此 类 行 为 发 生 时 ，受 到 损 失 的 不 是 金 融 机 构 ，而是 失卡 人 ， 即造 成 了 被 骗 者 没 有 受 到 损 害 ， 而 受 机构发行 的具有消 费支付 、信用 贷款 、转 账结 算、存取 现 金 等 全部 功 能 或 者 部 分 功 能 的 电子 支 付 卡 。 可见 冒用 到损 害的却没有被 骗。因此 ，从 受害 的关 系上看 ，把 此 类 行 为确 定 为 诈 骗 类 犯 罪在 逻 辑 上 是 说不 通 的 。 笔者 认 为 ，在 探讨 “ 卡 后 在 Ａ Ｍ 机 上 使 用 ” 的 行 拾 Ｔ 为性 质 时 ，“ 骗 ” 两 字起 到 了遮 掩 罪 名 本 质 的 效 果 。 因 诈信用卡的行为则是对 金融 管理秩序 中信用 卡管理 规定 的 侵犯 ，这一点是盗窃 罪的 客体所 无法包 容 的。以信 用卡 诈 骗罪 定 罪 量 刑 真 正 体 现 了 我 国刑 法 罪 刑 法 定 的基 本 原 则。 为在传统 的学 说下 ，往 往认为信 用卡诈骗 罪相 对于诈 骗 罪是特殊与一般 的关系 ，在这 种理论模 式 下 ，要 构成 信 用卡诈骗罪就必 然要先符合 一般诈骗 罪 的构成要 件。 目 ２ ．盗 窃罪 说有 导致 追诉 不 对等 之嫌 。如若 在 Ａ Ｍ Ｔ 机上取款属 于盗 窃罪 ，而 在银 行柜 台取款 属于信用 卡诈 前 国内许多法院的判决 也完全遵 循了这 一思维 与逻辑模 式 。但是这种逻辑模式 是否合理 与科学 ，笔者认 为这 是 很值得商榷的。回归到 法条本 身 ，根据 刑法第 １６条 的 ９ 规定与最高检的 司法解 释 ，从法条 和解释 的本身 内容 而 骗罪，那么 ，根据最高检 和公 安部 的 《 于经济犯 罪案 关 件追诉标准的规定 》 ，信 用 卡诈 骗罪 中 “ 冒用他 人信 用 卡”情形的追诉起点在 ５ ０ ０ ０元。 而根 据最高法 《 关于审 理盗窃案件具体应用法律若干问题 的解释》，盗窃罪的起 点标 准在 ５０— ００之 问 。如 果 某 拾 卡 人 在 Ａ Ｍ 机 上 取 ０ ２０ Ｔ言 ，立法者并没有要求 信用卡诈骗 罪必须 是进行 诈骗 活 动，我们在解读信 用卡诈骗罪 时往往是被罪 名 中的 “ 诈 骗 ”两字遮蔽 了理 论的视角 。诚然 ，在立 法之初 信用 卡 诈 骗 罪 的 实 质 内 容 并 未 包 括 对 人 与 机 器 关 系 的 认 识 ， 只 款或转账的数额在 ２０ —４ ９ ０ １ ９ ９之问 ，那 么按照 上述 司法 解 释 的追 诉 标 准 则 会 造 成 司 法 实务 上 的尴 尬 境 地 ，进 而 ７ ０是包含 了人对 人的交 易活动 时 出现的财 产权侵 害与 被侵 骗罪 。在对信用卡诈 骗罪 的理解 中应 当摆脱 “ 骗” 的 诈害的问题 。但 是在如今 信 息化 的背景 下 ，我们 有必 要进 行科 学范围内 的扩 大性解 释 ，信用 卡诈 骗罪 本身 的 内涵 已经 远不止 限于人 与人之 间狭 隘的 关系 ．而应 该根 据社 会的变化重 新认识 信用卡 诈骗 罪 的外延。 回到信用 卡诈 骗罪 的立法本源 ，利用信用卡诈 骗犯罪 ，最早在 ２ 纪 ０世 ８ Ｏ年代就曾经出现 ，但在 罪名 的使 用上 一直沿 用普通诈 骗罪来追究其刑事责任 。一直到 １９ ９５年 ６月 ３ 日，《 ０ 关 理论 制约 ，有 必要从传统诈骗罪 的框架 中将其剥 离出来 ， 信用 卡诈 骗罪 应 当是 独立 于诈 骗 罪与盗 窃罪 的第 三种罪 的形 态 ，符合信用 卡诈骗 罪并 不一 定需 要符 合诈 骗罪 的 一般要 件 ，那 么就有 必要重 新定 义信 用 卡诈骗 罪。基 于 信用卡诈 骗罪保护 的法益 是财 产权 与金 融秩 序 ，笔者认 为信 用卡诈骗罪的科学 表述应 当是 ：以非法 占有为 目的， 滥用 （ 本人或他人 ）信 用卡 ，侵犯 他人 较大 数额财物 的 行为。 四 、结 论 于惩 治破坏金融秩序犯罪的决定》将 “ 冒用他人信用卡 ” 的行为纳入信用 卡诈骗罪 。１９ ９ ７年 《 刑法》 第 １６条延 ９ 续了这一做法 。依 此分 析 ，信 用卡诈 骗罪 似乎属 于诈 骗 罪的一个分支罪名 ，与诈骗罪属于特殊与一般 的关 系。 但 是 有 必 要 认 识 到 ，社 会 是 进 步 的 ，在 外 界 环 境 的 变化 下 罪 与 罪 的 关 系 也 应 当 处 于 一 种 变 动 的 状 态 ， 而 不 在现实 中，“ 拾得他人信用卡” 的行 为 ，其 实存在着 两种性质完全不 同的情形 。第 一种就是 在 Ａ Ｍ机插 卡 口 Ｔ 拾得他人遗忘 的正在 用户 系统 中的信 用卡 。而另一 种则 是在拾得他人遗失于 Ａ Ｍ 机外的信用卡或者虽在 Ａ Ｍ机 Ｔ Ｔ 中但 尚未进 入 用 户 系统 的信 用 卡。而 在 第一 种情 形 下 ， 有观点认为如 果受害 人的操 作系 统 尚未退 出 ，则拾 卡人 可 以直接对 卡 内金 额实施 取 款、转账 或支 付等 行为 ，此 时拾卡人 的行 为完全 符合 盗窃罪 的构 成要 件 。现 实的案 冽 如 ，２ ｏ ｏ Ｒ年 ６月 ２ ８日，江苏 省吴 江市 的王某在银行 的 Ａ Ｍ 机 取 款 时 ，发 现 插 卡 口有 一 张 别 人 遗 忘 的 银 行 卡 ， Ｔ 王 某从 操 作 平 台 上 获 知 已 输 入 密 码 的 银 行 卡 没 有 退 出 ， 是绝对静止不 变 的。在 信 息化 的大背 景下 ，网络与 智能 化 的机 器 越 来 越 多 的 出 现 在 商 业 贸 易 、金 融 活 动 之 中 ， 人 与 人 的 活动 更 多 地 转 化 为 了 人 与 机 器 的 直 接 对 应 ，人 通过 机器 与网络 的操 作完 成金 融商业 活动 。信 息化 给传 统个 罪带 来 了 深 刻 的 变 化 ，笔 者 认 为 应 当 重 新 审 视 部 分 个罪 在信 息化 背景 下的理 论构 架 ，在必要 的情 况下 应 当 进行 理论 的 重 构 。 举拾得他人信 用卡在 Ａ Ｍ机 上恶意取 款为例 ，虽 然 Ｔ在 罪 的 外 观 上 具 有 骗 的形 式 ， 因 为 这 完 全 符 合 信 用 卡 诈 骗罪中 “ 冒用 他 人 信 用 卡 ” 的 情 形 。 但 是 实 质 上 ， 因 为 于是他 顿起 贪财之 心 ，取走 卡 内人 民币 １０ ０元。后经 ９０当 地法 院 的 判 决 ， 王 某 被 以 盗 窃 罪 判 处 有 期 徒 刑 ２年 ， 缓 刑 ２年 ，并 处 罚 金 人 民 币 １万 元 。 笔 者 认 为 ，对 于 拾 得 他人 遗忘 在 Ａ Ｍ 机 中 的 正 处 于 用 户 系 统 中 的 信 用 卡 ， Ｔ 仍 然应 当依 信 用 卡诈 骗 罪 定 罪 。 因 为 基 于 笔 者 上 文 的 表 述 ，信 用 卡 诈 骗 罪 并 不 需 要 符 合 诈 骗 罪 的 构 成 要 件 。对 机器并不可被骗 ，因此取 款的行 为在本 质上 是 以秘密 窃 取的方式侵害他人的财产权 ，这是符合盗 窃罪 的罪 质 的。 可 以 说 ，至 少 就 拾 卡 使 用 而 言 ，这 是 一 种 形 骗 实 盗 的 行 为。如果在这种状况 下 ，把 信 用卡诈骗 罪仍 然局 限于 诈 骗罪的基本理论 构架下 进行 评价 的话 ，那 么就会 发现 对 于 拾 卡 使 用 的 行 为 到 底 定 信 用 卡 诈 骗 罪 还 是 盗 窃 罪 将 会 是一个无法解决的争论。 于 冒用行为不应 局限 于是否存 在 自然人 被骗 的情形 ，而 是针对在这种行为过 程 中是 否存 在滥 用他 人信用 卡侵犯 他人财产权 的情形 ，拾得他 人信 用卡使 用本 身不 论拾得 时信用 卡处于什么状 态 ，都不影响犯罪性质 的认定 。 笔者认为 ，在信息 化 的现 在必须重 新解 读信 用卡诈 ［ 考 文 献］ 参 ［ ］黄祥 青．信 用卡诈骗 罪司法适用 中的四个 问题 ［ ．陈兴 良． 刑 事法判解 （ ２卷 ） ［ ．北京 ：法律 出 １ Ａ］ 第 Ｃ］ 版 社 ．２０ ． ０ ０ ［ ］黄祥 青．刑 法适用疑难破解 ［ ． 北京 ：法律 出版社 ，２ ０ ． ２ Ｍ］ ０ ７ ［ ］ 张明楷 ．诈 骗罪与金融诈骗罪研 究 ［ ．北京 ：清华 大学出版社 ，２０ ． ３ Ｍ］ ０６ ［ ］ 张明楷 ．机 器不能成为诈骗罪的 受骗者 ［ ．刘 宪权 ．刑 法学研 究 （ ２卷 ） ［ ．北京 ：北京大 学 出版 ４ Ａ］ 第 Ｃ］社 ．２ ０ ． ０ ６ ［ ］ 刘宪权．信用卡诈骗 罪若干疑难 问题研 究 ［ ］ ５ Ｊ ．政 治与法律 ，２ ０ ，（０ ． ０８ １） ［ ］ 张明楷．也论 用拾得 的信 用卡在 Ａ Ｍ机 上取 款的行为性质 ［ ］ 清华 法学 ，２０ ，（ ． ６ Ｔ Ｊ． ０ ８ 一） ［ ］ 张明楷．刑法 学 ［ ．北京：法律 出版社 ，２０ ．１ ． ７ Ｍ］ ０７ ２ ［ 编辑 ：郭建成］ ７１ 洗钱罪司法解释洗钱罪司法解释
为依法有效惩治洗钱，掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益，资助恐怖活动等犯罪活动，最高人民法院近日发布了《关于审理洗钱等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2009]15号，以下简称《解释》)。最高人民法院刑二庭负责人在接受记者采访时表示，《解释》的出台，对于依法打击洗钱、恐怖融资、腐败等犯罪活动，有效开展反洗钱、反恐融资、反腐败国际合作，维护金融、经济、社会秩序，保障国家安全和社会稳定具有重要意义。
这位负责人向记者介绍了《解释》的制定背景、意义以及主要内容。他说，制定《解释》，确保国内立法与联合国公约文件规定的高度一致，是我国切实履行公约义务的需要。在2007年加入金融行动特别工作组时，我国政府即承诺采取有效措施解决反洗钱、反恐融资的国内刑事司法问题，并为此提交了包括制定司法解释等内容在内的《中国改进反洗钱/反恐融资体系行动计划》。《解释》的出台，有利于向国际社会表明我国政府打击洗钱和恐怖融资等犯罪活动的决心和积极寻求并广泛参与国际反洗钱、反恐融资合作的立场，积极推动我国反洗钱、反恐融资国际合作的深入开展。 《解释》为司法机关依法准确有效地打击洗钱犯罪活动提供了实体认定和程序适用依据。《解释》厘清了三个洗钱犯罪刑法条文的关系，对实践中难以把握的“明知”的认定问题予以细化，对一些易生歧义的名词概念如“其他方法掩饰、隐瞒”等作出解释，提出洗钱犯罪的审判不以上游犯罪已经刑事判决为前提，极大程度地丰富和完善了相关刑法条文的规定，强化了相关刑法条文的实践可操作性，有利于从观念上和操作上实现司法机关由“重上游犯罪、轻洗钱犯罪”向“洗钱犯罪与上游犯罪并重”的转变。
这位负责人表示，高度重视洗钱犯罪的司法惩治工作，对于腐败等严重上游犯罪活动具有重要的遏制和预防作用。洗钱犯罪与腐败、毒品、走私等上游犯罪密切联系，相互依存。不断加大对于
洗钱犯罪的监测和查处力度，注重从资产流向上堵截上游犯罪，有利于上游犯罪的及时发现和查处，有利于对上游犯罪形成强有力的震慑。
《解释》对资助恐怖活动罪相关概念的解释，为依法惩治恐怖融资提供了更为严密、确定的法律依据。恐怖活动犯罪离不开背后的经济支撑，严厉打击恐怖融资犯罪，有效切断恐怖活动组织和恐怖分子的资金供应链，是国际社会一条制度性经验，对于打击恐怖活动犯罪具有釜底抽薪的重要作用。
《解释》分五条，共规定了五个方面的问题。其中，第1条明确了洗钱犯罪中“明知”要件的具体认定意见;第2条对刑法第一百九十一条规定的“其他方法”进行洗钱的行为予以了细化规定;
第3条明确了刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则;第4条提出了上游犯罪未经刑事判决确认的洗钱犯罪案件的处理意见;第5条对刑法第一百二十条之一规定的“资助”和“实施恐怖活动的个人”两个概念进行了解释。
最高人民法院刑二庭负责人详解《解释》
如何认定洗钱犯罪中的“明知”
《解释》第1条规定主要解决了明知的客观推定和明知的对象内容两个问题。
第一，明知的客观推定。《解释》的基本意见是：明知不意味着确实知道，确定性认识和可能性认识均应纳入明知范畴，这也是刑事司法实践长期坚持的一贯立场。为方便司法操作，《解释》对明知的具体认定，采取了概括加列举的表述方式，除对认定原则作出一般性规定之外，还结合实践中的具体个案情况列举了六种推定明知的具体情形，对于该六种情形，除有证据证明确实不知道的之外，均可以认定行为人对犯罪所得及其收益具有主观明知。
第二，明知的对象内容。《解释》的基本意见是：在刑法第一百九十一条洗钱罪的认定中，行为人对属于七类上游犯罪的违法所得及其收益具有概括性认识即告充足，而不要求具体到某一特定上游犯罪。据此，《解释》规定，“被告人将刑法第一百九十一条规定的某一上游犯罪的犯罪所得及其收益误认为刑法第一百九十一条规定的上游犯罪范围内的其他犯罪所得及其收益的，不影响刑法第一百九十一条规定的‘明知’的认定。”
如何理解刑法第一百九十一条的“其他方法”进行洗钱
鉴于刑法第一百九十一条第一款第(一)至(四)项规定主要是针对通过银行类金融机构实施的洗钱行为，实践部门对于非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径进行的转换、转移、掩饰、隐瞒行为是否可以通过本条第(五)项关于“以其他方法掩饰、隐瞒犯罪的违法所得及其收益的性质和来源”的规定来理解，存在疑虑。对此，《解释》的基本意见是：区分三个洗钱犯罪条文，关键在于上游犯罪，而非具体的行为方式。以此为基础，为方便理解和掌握，经对实践中发生较多的洗钱行为予以甄别分类，《解释》在刑法规定的四种洗钱行为之外，明确了以下六类洗钱行为应当依法追究刑事责任：(1)通过典当、租赁、买卖、投资等方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(2)通过与商场、饭店、娱乐场所等现金密集型场所的经营收入相混合的方式，协助转移、转换犯罪所得及其收益的;(3)通过虚构交易、虚设债权债务、虚假担保、虚报收入等方式，协助将犯罪所得及其收益转换为“合法”财物的;(4)通过买卖彩票、奖券等方式，协助转换犯罪所得及其收益的;(5)通过赌博方式，协助将犯罪所得及其收益转换为赌博收益的;(6)协助将犯罪所得及其收益携带、运输或者邮寄出入境的。
三个洗钱犯罪条文之间的关系和处罚原则
《解释》第3条规定主要解决三个洗钱犯罪条款的竞合处理问题，同时也与《解释》第2条规定相呼应，借助一般法与特别法的适用原则间接说明：刑法第三百一十二条是洗钱犯罪的一般条款，三个法条的主要区分在于犯罪对象，以此淡化三者在行为方式和行为性质上的差异。
刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条三个条文的规定均属洗钱犯罪，三个条文之间的关系属于特别法与一般法的关系，这在《刑法修正案(六)》的立法文件中有着清楚说明。 为进一步明确法律界限，依法从严惩治洗钱犯罪，根据特别法优于一般法的司法原则，《解释》规定，“明知是犯罪所得及其产生的收益而予以掩饰、隐瞒，构成刑法第三百一十二条规定的犯罪，同时又构成刑法第一百九十一条或者第三百四十九条规定的犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”
上游犯罪未经刑事判决确认的洗钱犯罪案件如何处理
鉴于上游犯罪与洗钱犯罪的侦查、审查起诉以及审判活动很难做到同步进行，此外，实践中还存在一些因上游犯罪人在境外、死亡等客观原因而难以对上游犯罪人诉诸刑事程序的情形，一律要求上游犯罪经定罪判刑后才能审判洗钱犯罪，既不符合立法精神，也不利于实践打击。经研究，是否存在上游犯罪，可以作为洗钱犯罪的案内事实来审查。故此，《解释》在强调刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条规定的犯罪应当以上游犯罪事实成立为认定前提的同时，提出下述三种情形均不影响洗钱犯罪的审判和认定：(1)上游犯罪尚未依法裁判，但查证属实的;(2)上游犯罪事实可以确认，因行为人死亡等原因依法不予追究刑事责任的;(3)上游犯罪事实可以确认，依法以其他罪名定罪处罚的。适用本条第1款规定时应充分注意到，在上游犯罪未经审判确认甚至是上游犯罪人尚未归案的情况下，上游犯罪存在与否具有诸多不确定性，审理此类洗钱案件的法院应当慎重行事，严格把握。只有根据案件事实足以认定上游犯罪事实成立的，才能认定洗钱犯
罪成立。《解释》在赋予洗钱案件审理程序的相对独立性的同时，并无降低此类洗钱案件的证明标准之意。
关于刑法第一百二十条之一规定的相关概念的理解
刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的罪状规定较为原则，实践中在对于一些名词概念的理解存在分歧，比如，筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助行为，资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为条件等，同时考虑到当前理论上一般均将恐怖融资视为反向洗钱行为，相关公约文件也都将资助恐怖行为置于大的洗钱概念之下在反洗钱框架内予以规范，故在本《解释》一并解决。《解释》主要明确了三个方面的问题：一是资助包括筹集资金和提供资金两种具体行为，单纯的筹集资金行为，同样应以资助恐怖活动罪定罪处罚;二是“资助”的方式不以金钱为限，为恐怖活动组织或者实施恐怖活动的个人筹集、提供经费、物资或者提供场所以及其他物质便利的行为，均属于资助行为;三是资助恐怖活动罪的成立不以被资助的人具体实施恐怖活动为条件，预谋实施、准备实施和实际实施恐怖活动的个人，均属于刑法第一百二十条之一规定的“实施恐怖活动的个人”。
《解释》起草遵循三项原则
最高人民法院刑二庭负责人介绍说，《解释》的起草严格遵循了以下三项原则。
第一，充分借鉴国际经验，准确把握洗钱、恐怖融资犯罪的发展趋势和打击趋势，确保《解释》规定的科学性和前瞻性。比如，非通过银行类金融机构特别是通过金融机构以外的其他途径实施的转换、转移、掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的行为，应当以刑法第一百九十一条还是第三百一十二条规定追究刑事责任，理论上和实践上均存在严重分歧。经研究，从公约文件规定看，基于掩饰、隐瞒财产非法来源或者帮助上游犯罪人逃避刑事追究之目的而转换或者转移犯罪所得的行为，以及掩饰、隐瞒上游犯罪所得的真实性质、来源等的行为，均属于洗钱行为，具体行为方式上的差异不
影响行为性质的认定;从国外洗钱犯罪的立法例看，多数国家都存在不断修订增补和多法条并存的现象，都涉及到对既有法律条文作重新解释和整合的问题，在这一问题的处理上，重行为性质轻行为方式，是一个普遍趋势。为避免刑法第一百九十一条、第三百一十二条两个条文规定出现遗漏或者重叠问题，确保两者之间关系清晰、逻辑周延、法网严密，方便实践把握和操作，《解释》根据立法本意将刑法第一百九十一条和第三百一十二条的关系定位为特别法与一般法的关系，强调两者区分的关键在于上游犯罪的不同，明确针对刑法第一百九十一条项下上游犯罪的所有洗钱行为，均应依照刑法第一百九十一条的规定定罪处罚。
第二，立足国情，重在解决国内实际问题，确保《解释》规定的针对性和有效性。一方面，对于公约文件的规定注意结合国内情况进行甄别取舍，不盲目照搬。另一方面，对于公约文件没有具体要求但国内司法有实际需求的问题，认真研究并加以解决。比如，公约文件仅规定，主观明知可以根据客观实际情况推定，但对于如何推定以及推定的具体依据，公约文件没有进一步的说明，而这恰恰是当前严重制约洗钱犯罪司法处理，实践中反映普遍、较为棘手的一个问题。为此，在大量分析、总结各类洗钱犯罪案例的基础上，我们在《解释》第1条对此提出了具体的认定意见。 第三，严格依法、积极理性、循序渐进，确保《解释》规定的合法性和稳妥性。一方面，在现有的法律框架内可以通过司法解释解决的问题，尽可能解决。比如，上游犯罪未经判决确认的情况下，能否对洗钱犯罪依法进行审判，实践中存在顾虑。经研究，是否存在上游犯罪，是否属于特定上游犯罪的犯罪所得及其收益，主要是一个实体判断问题，法律对此未作出程序要件限定，故《解释》明确提出，上游犯罪事实是否存在，可以在洗钱犯罪的审判中一并予以审查，而不必依赖于上游犯罪的有罪判决。另一方面，对于需要通过修订立法解决的问题，本司法解释不予处理。
自上世纪90年代以来，根据《联合国禁止非法贩运麻醉药品和精神药物公约》《维也纳公约》()、《联合国打击跨国有组织犯罪公约》(《巴勒莫公约》)、《联合国反腐败公约》、《联合国制止向恐怖主义提供资助的国际公约》等相关国际公约文件(以下统称“公约文件”)规定，我国立法机关
就洗钱、恐怖融资犯罪问题开展了一系列的刑事立法修订完善工作。经较长时期的持续立法努力，以1997年刑法规定洗钱罪、2001年规定资助恐怖活动罪、2006年规定掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪为重要标志，当前我国已经建立起了相对完备的打击洗钱、恐怖融资犯罪活动的刑事法律体系，基本实现了国际公约文件规定的国内立法转化。
与此同时，公安、司法机关不断加大对于洗钱犯罪的打击力度，近几年来在打击毒品犯罪、走私犯罪、黑社会性质的组织犯罪、腐败犯罪等领域的洗钱犯罪活动取得了显著成效。据统计，2005至2008年，依照刑法第一百九十一条、第三百一十二条、第三百四十九条被定罪处罚的犯罪人每年均达1万余人。尤其是在2006年《刑法修正案(六)》颁布实施之后，以刑法第三百一十二条追究刑事责任的犯罪人数快速上升。据统计，2005年有10097人依照第三百一十二条规定定罪处罚，2006年上升至12156人，2007年上升至13768人，2008年更是高达17650人，年均递增20.62%。 我国在反洗钱、反恐融资领域的刑事立法、司法中取得的重大进展，得到了国际社会的广泛认可。2007年6月28日，负责制定国际反洗钱、反恐融资标准和监督标准实施的政府间国际组织——金融行动特别工作组(FATF)经严格评估和全体会议讨论，将我国吸收为该组织正式成员国。另一方面，我国反洗钱、反恐融资工作整体起步较晚，与公约文件规定和金融行动特别工作组关于反洗钱、反恐融资的“40+9项建议”要求相比较，在洗钱犯罪、恐怖融资犯罪的刑事立法、司法上还存在一些差距和问题。比如，我国洗钱犯罪的刑事立法采取了“多条文规定、多罪名规范”的做法，分别是刑法第一百九十一条的洗钱罪、第三百一十二条的掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪以及第三百四十九条的窝藏、转移、隐瞒毒品、毒赃罪，实践中反映三个法条之间的区分界限不够清晰、不易掌握。又如，刑法第一百二十条之一对资助恐怖活动罪的规定较为原则，实践中对于筹集但尚未提供资金的行为能否独立构成资助恐怖活动犯罪、资助恐怖活动是否需以实施具体恐怖活动为前提等存在疑问。
这些问题在一定程度上制约了刑事司法职能作用的充分发挥。1997年至今，全国法院审理的、以刑法第一百九十一条洗钱罪追究刑事责任的洗钱案件仅20余件;2001年刑法第一百二十条之一规定资助恐怖活动罪以来尚无一例以此罪追究刑事责任的案件。为此，最高人民法院经认真细致的调研，广泛听取公安部等有关单位以及专家学者的意见，制定出台了本司法解释。
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